（2017）浙0824刑初270号诈骗罪一审刑事判决书 - 刑事案例

审理法院：开化县人民法院

案　　号：（2017）浙0824刑初270号

案件类型：刑事

案　　由：非法经营罪

裁判日期：2017-12-29

审理经过

浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕253号起诉书指控被告人孙某1犯非法经营罪，被告人孙某1、薛某2、岳某3、庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6犯诈骗罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员方旭明、缪书锦出庭支持公诉，被告人孙某1及其辩护人季慧娈、许成顺、被告人薛某2及其辩护人刘建平、被告人岳某3及其辩护人姜细发、被告人庞某4及其辩护人邵增昌、被告人邱某4及其辩护人吴远、被告人宋某5及其辩护人高岳，被告人桂某 6及其辩护人方红星到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控：

（一）非法经营罪犯罪事实

2016年3月至2016年11月，被告人孙某1成立泰鹤集团（未注册登记）作为青岛银智亿电子商务有限公司的代理商，组织人员利用QQ招揽客户到大连再生资源交易所平台进行大连油（重油）现货投资，实为期货交易，且未经国家主管部门批准，共造成客户损失（含手续费）450万余元。

（二）诈骗罪犯罪事实：

2016年11月，苏州聚之藤枫商贸有限公司（简称聚之藤枫公司）、苏州恒泰聚鑫商贸有限公司（简称恒泰聚鑫公司）、苏州恒泰聚德商贸有限公司（简称恒泰聚德公司）经诸暨博阳投资管理有限公司（简称博阳公司）镇江营业部副经理陆某（另案处理）招商，成为博阳公司（系华东林业产权交易所099机构）的营业部。同年12月14日，陆某与杭州江林投资管理有限公司（简称江林公司）签订大红袍操作协议，次日被告人孙某1、薛某2、岳某3支付150万元护盘资金给江林公司，经博阳公司获得江林公司所持有的华东林业产权交易所上市产品的大红袍庄家操盘账户。后三家公司为赚取客户亏损，分别雇佣业务员张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、陈某7、崔某2、邓某洁、章堂侃、顾某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案处理），将QQ包装成成功中年男性，添加中年女性客户为好友，通过聊天获取信任，并将客户带到恒泰聚鑫公司架设的直播间内听课，授课老师为曹某、范园园、秦某（均另案处理），授课老师在授课过程中，与公司其他人员扮演的客户进行互动，逐步诱导客户到华东林业产权交易所投资大红袍产品，各公司部门经理协助客户开户，公司总监（被告人庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6等人）以直播间老师身份指导客户操作，先通过与操盘手（被告人薛某2等人）配合让客户小额盈利，后根据指令对客户进行反向指导，造成客户巨大亏损。经查，聚之藤枫公司共造成客户亏损1942729.47元，恒泰聚鑫公司共造成客户亏损760325.06元，恒泰聚德公司共造成客户亏损577893.05元。

案发后，被告人薛某2、岳某3、庞某4、邱某4被抓获归案；被告人孙某1、宋某5、桂某 6自动到公安机关投案。

公诉机关认为，被告人孙某1未经国家主管部门批准，开发客户进行期货交易，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孙某1、薛某2、岳某3、庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，利用网络平台骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孙某1、宋某5、桂某 6自首投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人薛某2、岳某3、庞某4、邱某4归案后如实供述自己的罪行，系坦白。被告人庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6在共同犯罪中起次要作用，系从犯。诈骗部分，被告人孙某1、薛某2对三公司所有的诈骗金额负担，即328万余元，被告人岳某3诈骗的金额为聚之滕某的194万余元，被告人庞某4、邱某4诈骗的金额为恒泰聚鑫的76万余元、被告人宋某5、桂某 6诈骗的金额为恒泰聚德57万余元。建议以非法经营罪判处被告人孙某1有期徒刑五年至六年，并处罚金，以诈骗罪判处被告人孙某1有期徒刑十三年至十五年，并处罚金，依法数罪并罚。以诈骗罪判处被告人薛某2有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人岳某3有期徒刑十年至十二年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人庞某4有期徒刑六年至八年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人邱某4有期徒刑六年至八年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人宋某5有期徒刑五年至七年，并处罚金。以诈骗罪判处被告人桂某 6有期徒刑五年至七年，并处罚金。

一审答辩情况

被告人孙某1对起诉书指控犯罪事实无异议，对构成非法经营罪无异议，对构成诈骗罪有异议。

辩护人季慧娈辩护意见是：一、对被告人孙某1构成非法经营罪的事实和罪名无异议。二、对指控被告人孙某1构成诈骗罪有异议，认为不构成诈骗罪，涉嫌非法经营罪，理由是：1、本案三家公司的行为本质在于帮助博阳公司从事做市商，不构成诈骗，涉嫌非法经营罪。2、护盘不等于控盘，更不等于操控价格，只是行情涨跌的影响因素之一；孙某1等人操控大红袍价格的证据不足；无法确定客户亏损与薛某2等人操盘行为之间的因果关系；孙某1没有实施诈骗犯罪的主观认知，孙某1在案发前并未认识到其做市商的行为系诈骗犯罪，不具有实施诈骗犯罪的主观认知；本案不存在“虚假盘”、代客操作、技术干预等非法情形。3、聚之藤枫公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的行为名为现货交易，实为做市商，涉嫌非法经营罪。三、量刑上：1、泰鹤集团、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的股东并非孙某1一人，还包括庞某4、邱某4、桂某 6、宋某54人。2、非法经营罪，孙某1违法所得认定应以获利金额计算。3、孙某1的诈骗数额应扣除转让给秦某的聚之藤枫公司股份的涉案金额，扣除两波“杀客”时间段外的客户亏损、手续费、过夜费，扣除客户交易过程中的手续费、过夜费。4、孙某1系自首。5、初犯。6、认罪态度较好、积极退赃，扣押的账户里330万元可认定为孙某1等人的退赃，用以弥补被害人损失，另外，王某4账户在2017年5月24日的余额，均应认定为孙某1等人的退赃金额。案发后，本案多名涉案人员均进行了退赃，共计767776元，加上公安机关已经扣押的330万元，孙某1等人的退赃金额已经达到406776元。7、本案被扣押财物中的凯迪拉克车辆（皖Ｆ×××××）为孙某1父亲个人为其儿媳购买，系个人合法财产，不属于扣押范围，依法应予以返还。综上，被告人孙某1的行为不构成诈骗罪，建议对其行为作出公正客观的认定，并结合其依法减轻、从轻的情节，对其的自由刑和罚金均能够从轻处罚。并举证机车车发票，证明车辆系案发前购买。

被告人薛某2对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。

辩护人刘建平的辩护意见是：一、被告人薛某2的行为构成非法经营罪，辩护人同意孙某1律师的辩护意见。二、薛某2虽然出资45万元，但造成客户损失是三家公司共同协作的结果，不是薛某2作为操盘手所能决定的。三、雇佣业务员、公司人员设置、工资、提成分配均不是薛某2所安排和决定的。四、薛某2指令各指导老师反向操作，与事实不符，薛某2提供的只是大盘走势。操盘只能影响大盘波动，不能控制大盘走势。五、本案电信网络犯罪有别于其他电信网络诈骗。六、薛某2有初犯、坦白、退赃及查扣的赃物能弥补被害人损失到位，从轻处罚的情节。七、计算犯罪数额应扣除手续费、仓息和小部分赢利部分。建议对被告人薛某2从轻处罚。

被告人岳某3对于其作为第三被告人有异议，其起了投资作用。

辨认人姜细发的辩护意见是：一、被告人岳某3的行为不符合诈骗罪的构成要件，更符合非法经营罪的构成要件，其赞同孙某1的辩护意见，实际上三家公司和泰鹤公司的运营模式是一样的。二、在事实部分，电子数据有瑕疵，达不到证明要求。手续费、仓息应予剔除。违法所得岳某3分得3万元又用于公司经营，实际并未获得分红。三、岳某3只负责发放工资的后勤工作，公司经营没有决定权，只有被支配权，作用低于其余六被告人，起次要、辅助作用，系从犯。四、有坦白、主观恶性不深、法律意识淡薄，悔罪表态明显、当庭自愿认罪，退赃等从轻处罚情节，建议从轻或减轻处罚。

被告人庞某4对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

辩护人邵增昌的辩护意见是：一、被告人庞某4系从犯，依法应当减轻或从轻处罚。1、陆某并没有向庞某4推销大红袍项目，庞某4对此不知情；2、在谈大红袍上市运营权以及签订代理协议时，庞某4没有参与，也不知情；3、庞某4至今也不懂怎样操作和控制大红袍的价格走向，其也没有学习过相关技术，在这个犯罪过程中，操盘手操纵大红袍价格上涨和下跌是主要环节，其它环节都是次要环节，在其他环节操作的庞某4属于次要环节；4、庞某4并没有往大红袍项目上注入过护盘资金；5、被告人孙某1告诉庞某4经营大红袍是正规业务，又因为对大红袍的价格操作是保密的，庞某4开始不知道他们的行为是诈骗，以为大红袍是合法经营活动，庞某4的主观罪过比较轻。二、庞某4参与诈骗数额是30万，不是70万，应属于数额巨大，依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。庞某4虽然是总监职位，但他只参与公司三部的业务，没有参与一部的业务，因为一部有另一位总监邱某4参与，三部对应的大红袍客户损失金额是30多万元，因此，庞某4参与金额只有30万元。三、庞某4没有在大红袍上分的一分钱的赃款。四、庞某4归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，请求合议庭对庞某4处三年有期徒刑。

被告人邱某4对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。

辩护人吴远的辩护意见是：一、被告人邱某4的行为构成非法经营罪，其同意孙某1辩护律师的辩护意见。1、原油和大红袍都是基于合法的交易平台，而不是虚构的平台；2、两种经营模式手段一样；3、操盘只能影响价格，不能控制价格；4、造成客户亏损的充分证据只有50几万，不到70几万，缺少被害人笔录和银行记录的应予剔除，后台电子数据有重大瑕疵，不能作为定案依据。二、邱某4没有取得实际股权。其只负责一部，与三部相对独立，不发生业务交集和配合、受益提成，邱某4只对其参与部分负责。三、量刑情节：邱某4起次要、辅助作用，系从犯。第一波杀客时，邱某4没有参与，大红袍至今没有提成。邱某4系初犯，退赔等情节。并举证车辆管理所查询记录证明邱某4所有C320H8车系案发前购买。

被告人宋某5对其起诉书指控的罪名无异议，提出第一波带单其没有参与。

辩护人高岳的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人宋某5犯诈骗罪事实不清，证据不足。1、被告人宋某5不具有非法占有公私财物的主观故意；2、被告人宋某5不存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为；3、被告人宋某5不是被控行为的犯罪主体。三、被告人宋某5系自首、从犯、中止犯。四、被告人宋某5平时一贯表现良好，案发后积极配合司法活动，认罪悔罪，并已退出违法所得12000元。

被告人桂某 6对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪金额、责任划分有异议，提出其有一部分是没有参与的，且案发前一个星期其已经放假。

辩护人方红星的辩护意见是：一、被告人桂某 6的行为构成非法经营罪，如果本案构成非法经营罪，则辩护人认为桂某 6的行为不认为是犯罪。二、如果法庭认定各被告人构成诈骗罪，则被告人桂某 6有以下情节：1、桂某 6不应该对公司造成的全部亏损负责，而仅应该对31912.69元的客户亏损负责。2、桂某 6在本次共同犯罪中，既不是犯意提起者，也非出资参与者，也未全程参与犯罪活动，其系从犯。三、桂某 6系自首、初犯。四、桂某 6真诚认罪、悔罪。

本院查明

经审理查明：

一、非法经营罪犯罪事实

2016年3月至2016年11月，被告人孙某1成立泰鹤集团（未注册登记）作为青岛银智亿电子商务有限公司的代理商，组织业务员利用QQ招揽客户到大连再生资源交易所平台进行大连油（重油）现货投资，实为期货交易，且未经国家主管部门批准，共造成客户损失（含手续费）4500000元。

2017年6月8日开化县公安局冻结青岛银智亿电子商务有限公司在大连再生资源交易所资金1800000元。

上述事实，有经庭审举证、质证，被告人孙某1、庞某4的供述、同案犯范园园、章某、张某4的供述，被害人徐某、王某1、齐某、顾某1、陈某1陈述，证人宁某、王某3、崔某1、等人证言，大连再生资源交易所相关文件及协议、会员资格申请书、营业执照等、协助冻结财产通知书，大连油电子数据等证据证实，被告人孙某1及其辩护人亦无异议，本院予以确认。

二、诈骗罪犯罪事实：

2016年11月，聚之藤枫公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司经博阳公司镇江营业部副经理陆某招商，成为博阳公司（系华东林业产权交易所099机构）的营业部。同年12月14日，陆某与江林公司签订大红袍操作协议，次日被告人孙某1、薛某2、岳某3支付150万元护盘资金给江林公司，经博阳公司获得江林公司所持有的华东林业产权交易所上市产品的大红袍庄家操盘账户使用权。后三家公司为赚取客户亏损，分别雇佣业务员张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、陈某7、崔某2、邓某洁、章堂侃、顾某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案处理），将QQ包装成成功中年男性，添加中年女性客户为好友，通过聊天获取信任，并将客户带到恒泰聚鑫公司架设的直播间内听课，授课老师为曹某、范园园、秦某（均另案处理），授课老师在授课过程中，与公司其他人员扮演的客户进行互动，逐步诱导客户到华东林业产权交易所投资大红袍产品。各公司总监分别对应公司各部经理，享受该部业绩的提成，其中被告人庞某4对应负责恒泰聚鑫公司三部经理章某（另案处理），被告人邱某4对应负责的恒泰聚鑫公司一部经理宋某（另案处理），被告人宋某5对应负责的恒泰聚德公司三部经理汪成成（另案处理），被告人桂某 6对应负责的恒泰聚德公司一部经理范某2（另案处理）。各公司部门经理协助客户开户，公司总监（被告人庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6及秦某等人）以直播间老师身份指导客户操作，先通过与操盘手（被告人薛某2等人）配合让客户小额盈利，后根据指令对客户进行反向指导，造成客户巨大亏损。经查，聚之藤枫公司共造成客户亏损1942729.44元，恒泰聚鑫公司共造成客户亏损761325.06元，恒泰聚德公司共造成客户亏损577893.05元。其中被告人庞某4对应负责的恒泰聚鑫公司三部共造成客户亏损361431.39元，被告人邱某4对应负责的恒泰聚鑫公司一部共造成客户亏损399893.67元，被告人宋某5对应负责的恒泰聚德公司三部共造成客户亏损546901元，被告人桂某 6对应负责的恒泰聚德公司一部共造成客户亏损30992.05元。

案发后，被告人薛某2、岳某3、庞某4、邱某4被抓获归案；被告人孙某1、宋某5、桂某 6自动到公安机关投案。2017年5月24日，开化县公安局冻结了王某4在华东林业产权交易所帐号资金1500000元。

另查明，按照协议约定，涉案三家公司可获得客户交易手续费的64%和客户亏损的90%计算，恒泰聚鑫公司非法获利674932.45元，恒泰聚德公司非法获利511484.87元，聚之藤枫公司非法获利1728074.25元，合计2914491.57元。

被告人宋某5于2017年6月20日被安徽省萧县看守所羁押。

被告人桂某 6于2017年6月16日至6月20日被昆明铁路公安处看守所羁押。

在本院审理过程中，被告人孙某1退赃20000元，被告人薛某2退赃40000元，被告人岳某3退赃30000元，被告人庞某4退赃5000元，被告人邱某4退赃5000元，被告人宋某5退赃12000元，被告人桂某 6退赃10000元。

上述事实，有经庭审举证、质证的书证户籍证明、无前科证明、虚拟身份登记表格、到案经过、大红袍相关制度、协议，被告人孙某1、薛某2、岳某3、庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6的供述、同案犯陆某、姜某3、秦某、曹某、范园园、宋某、朱某3、章某、汪成成、范某2、卢某、桂定腾、孙某3、张某6、邓某杰、顾某2、李某9、范某1、章堂侃、张某4、李某8、周某4、张某5、胡某、孟某、崔某2、黄某3、王某9、朱某4、刘某8、蔡某、陈某7、焦某、刘某9、杨某2、陈某8、崔某3、鲁某、李某10、陈某9、管某的供述，被害人国某、莫某、赵某、谭某、史某、周某1、陈某2、尤某、李某1、李某2、刘某1、阳某、甘某、华某、严某1、丁某1、杨某1、刘某2、马某1、黄某1、高某、李某3、姜某1、刘某3、曾某、米某、陈某3、朱某1、王某2、刘某4、邹某1、沈某、付某、肖某、李某4、黄某2、邵某、刘某5、陈某4、申某、李某5、张某1、李某6、潘某、邹某2、周某2等人的陈述，证人姜某2、刘某6、丁某2、杜某1、王某4、陈某5、张某2、杜某2、刘某7、王某5、马某2、王某6、孙某1、周某3、孙某2、李某7、朱某1、钱某、严某2、朱某2、王某7、金某、夏某、陈某6、张某3、王某8、巩某、薛某、岳某等人证言，书证承诺书、大红袍相关制度文件、协议等、协助冻结财产通知书，接受证据材料清单及手机截屏、聊天记录、银行交易明细、大红袍电子数据等证据证实，本院予以确认。

针对各被告人的辩解和辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下：

1、被告人孙某1、薛某2、岳某3、庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6的行为是诈骗罪还是非法经营罪的认定问题。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识处分财产，从而骗取被害人数额较大的财物。本案中各被告人的供述、同案犯的供述、受害人陈述及证人杜某1等人证言可以相互印证，证实大红袍产品的价格是可由被告人薛某2及姜某3使用护盘资金控制涨跌。①薛某2等人所掌握的操盘账户具有唯一性，是唯一能以庄家身份操作的庄家号，在购买比例和资金杠杆上，与一般客户的账号具有不对等性，交易机制对一般客户的单边购买量具有5%的限制，而庄家没有限制，一般客户的资金杠杆为5倍，庄家为10倍，即庄家和客户同样资金量的情况下，具有双倍优势，没有购买量限制，并非对等关系。②客户投资方向的可控性：通过前期客户身份的选取倾向、客户与业务员的感情培养、直播间老师的实盘演示、先让客户赚取小额收益等方式，客户对指导老师的信任度非常高，薛某2等人操盘控制价格大幅涨跌前，已让总监以老师的身份对客户进行反向指导并截图，及向陆某要取数据，对客户的投资量有较为清晰的掌握，因此对操盘时需要动用的资金量有较高的精准度，操盘的方向与客户投资方向必然相反。③经调取的大红袍后台数据显示，截止案发当日盘内共有客户761人，其中王某4庄家号1人，696、969机构的客户和老鼠仓号共计83人，其余600余人，属第三方人员，但该600余人未受到孙某1等人的反向指导，投资方向、投资时间均不确定，实际上在孙某1等人二次杀客期间，也没有发生因该方投资者大笔操作而对价格走势产生影响的情况，薛某2等人操纵价格最终造成的结果是客户大额亏损，庄家获利，暂未受损的仅有刚入金未大笔操作的客户和小赚后马上撤离的极少数客户。被告人薛某2及姜某3等人的行为客观上也实际使用了护盘资金控制大红袍价格的涨跌。被告人孙某1、薛某2等人为非法获取他人钱财，隐瞒可通过护盘资金控制大红袍价格的涨跌，通过架设直播间等方式，诱导各受害人，使受害人陷入以为依照老师指导可以赚钱的认识，从而根据指导进行了某一方向的投资，从而赚取客户大额亏损。综上，参与该产品的业务员、经理、总监、股东、讲师、操盘手均为整个诈骗行为的一个环节，通过相互配合完成诈骗行为，因此均构成诈骗罪。

2、大红袍等电子数据能否作为定案依据问题。

最高人民法院?最高人民检察院?公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十四条?收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。本案中，虽没有制作笔录，但有调取证据通知书及调取证据清单，在调取证据清单上已对内容、收集、提取电子数据的时间、地点等作了记录，电子数据持有人（提供人）也加盖了公章，虽形式上存有瑕疵，也没有录像，但因涉及秘密，公诉机关当庭也作出了合理解释，依照该《规定》第二十七条之规定，可以采用。且该证据也与被告人及同案犯供述、受害人陈述及银行明细相吻合，可以作为本案的定案依据。

3、涉案金额及违法所得认定问题。

诈骗犯罪的犯罪金额，应以被害人因犯罪行为直接所致经济损失认定，即被害人的手续费和客户亏损应予认定为犯罪金额。尚未被相关机构发放的手续费、客损提成，也是被害人的经济损失，不应在违法所得中扣除。

4、被告人岳某3、庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6是否属于从犯问题。

被告人岳某3系聚之藤枫公司股东，虽其在公司具体事务中只负责后勤，但其出资行为在公司诈骗活动中所起作用相当，不属于次要、辅助作用，不符合从犯的规定。被告人庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6虽对各部负责，但在各部诈骗活动中所起作用相当，不属于次要、辅助作用，亦不符合从犯的规定。

5、被告人宋某5等人是否属于犯罪中止问题。

本院认为

法律规定,在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中被告人宋某5对已经造成客户损失的犯罪结果已经发生，诈骗犯罪行为已经即遂，因此,本院认为不属于犯罪中止。

6、关于被告人邱某4、桂某 6等人对不在公司期间犯罪应否认定问题。

被告人邱某4、桂某 6虽不在公司期间，但对其负责的部门收益享有提成，应对其对应部门全部负责，应认定为犯罪。

7、关于被告人孙某1是否公司股东及转让秦某股份问题。

本院认为:一、从被告人孙某1的供述可以证实，被告人孙某1成立了恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司，虽股东没有注册到孙某1名下，但被告人孙某1是实际控制人，该事实得到被告人被告人庞某4、邱某4、宋某5、桂某 6供述的印证。二、股份转让给秦某即使成立，因被告人孙某1系本案的犯意提起者及实施者，应对全部犯罪后果负担。故都不能减轻被告人孙某1的责任。

综上，对各被告人及各辩护人相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。

8、关于扣押的车辆问题：