审理法院：佛山市中级人民法院
案 号：（2018）粤06刑终283号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-08-30
审理经过
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张某1、陈某2、周某3、车某4、陈某5、羽某6犯非法经营罪一案，于2018年1月15日作出（2017）粤0605刑初3804号刑事判决。广东省佛山市南海区人民检察院认为原审判决认定事实错误，致适用法律错误、量刑畸轻，决定并于2018年1月29日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员陈娴英、代理检察员杜雨潼出庭履行职务。原审被告人张某1及其辩护人区丽容、原审被告人陈某2及其辩护人陈杰到庭参加诉讼。本案审理期间，广东省佛山市人民检察院以补充侦查为由于2018年5月25日申请延期审理，本院于同日作出延期审理决定，2018年6月22日广东省佛山市人民检察院补充侦查完毕建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本案经广东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2017年3月底开始，被告人张某1、陈某2密谋买卖走私卷烟牟利后，由陈某2联系“杰仔”（另案处理）购买卷烟，“杰仔”先后安排被告人周某3、车某4、陈某5、羽某6，在未取得烟草专卖品准运证的情况下，驾车将走私卷烟由广西运至佛山市南海区西樵镇三厂大道隔涌张家村迎阳里65号车库内交给张某1、陈某2存储、销售。
同年4月12日下午，被告人周某3、车某4驾驶粤Ａ×××××号小汽车，运输26箱红双喜（硬南洋）走私卷烟至上述车库，交给张某1、陈某2并收取报酬2600元。张某1、陈某2将该批卷烟存放于车库内。同日18时许，公安机关在上述车库抓获张某1、陈某2，并起获红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）、Marlboro（硬2.0越南图片版）等走私卷烟共5919条。
同日18时许，被告人陈某5、羽某6驾驶桂Ｄ×××××号小汽车，运输红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）、红双喜（听装南洋国际版）等走私卷烟共1045条去到上述车库门口，被公安机关人赃并获。
综上，被告人张某1、陈某2非法经营卷烟139.28万支（非法经营数额32.0853万元），被告人周某3、车某4非法经营卷烟26万支（非法经营数额5.2万元），被告人陈某5、羽某6非法经营卷烟20.9万支（非法经营数额4.48万元）。
另查明，民警抓获各被告人时，从被告人陈某2处扣押了走私烟烟款24700元，从被告人周某3处扣押了当次运烟的红色长安牌（粤Ａ×××××）汽车1辆及运输走私烟的费用1300元，从被告人陈某5处扣押了当次运烟的灰色东风牌（桂Ｄ×××××）汽车1辆及运输走私烟的费用2200元。
上述事实，有证人张某、陆某的证言，证人董某、陈某的证言及辨认笔录，搜查笔录及扣押决定书，相关扣押清单，鉴别检验材料，涉案物品照片，常住人口基本信息，抓获经过，广东省佛山市烟草专卖局移送材料，周某3签名确认的收据，被告人张某1、陈某2、周某3、车某4、陈某5、羽某6的供述及辨认笔录等证据予以证实。
一审法院认为
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张某1、陈某2、周某3、车某4、陈某5、羽某6未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中张某1、陈某2属情节特别严重，周某3、车某4、陈某5、羽某6属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张某1、陈某2以销售牟利为目的非法经营走私香烟，而本案走私香烟均已被起获，故二人系已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。在周某3等四被告人受雇参与的共同犯罪中，周某3、车某4、陈某5、羽某6均起次要、辅助作用，是从犯，均依法从轻处罚。六被告人归案后均如实供述其罪行，均依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、被告人周某3犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
四、被告人车某4犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
五、被告人陈某5犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
六、被告人羽某6犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
七、从被告人陈某2处扣押的走私烟烟款24700元、从被告人周某3处扣押的运输走私烟费用1300元、从被告人陈某5处扣押的运输走私烟费用2200元，均予以没收，上缴国库；扣押的红色长安牌（粤Ａ×××××）汽车1辆及灰色东风牌（桂Ｄ×××××）汽车1辆，非专门用于犯罪的工具，由扣押机关自行处理。
抗诉机关广东省佛山市南海区人民检察院提出抗诉称原审判决认为被告人张某1、陈某2以销售牟利为目的非法经营走私香烟，而本案走私香烟均已被起获，故二人系犯罪未遂，属认定事实错误，致适用法律错误、量刑畸轻。广东省佛山市人民检察院检察员出庭发表支持抗诉意见，认为原审认定被告人张某1、陈某2系犯罪未遂属认定事实错误，致适用法律错误、量刑畸轻，应予纠正。
原审被告人张某1辩称本案查获的香烟尚未销售，应认定为犯罪未遂。其辩护人辩称本案仅仅是购买回来走私香烟存储在仓库尚未进行销售即被公安机关查获，只能构成犯罪未遂，检察机关抗诉认为张某1所犯非法经营罪是既遂错误；认为张某1长期仓储、销售走私卷烟没有事实依据；桂Ｄ×××××车内的香烟不应计入张某1的犯罪数额。
原审被告人陈某2辩称一审判决正确，应予维持。其辩护人辩称非法经营罪应以实际销售作为犯罪既遂的标准，陈某2的行为应当认定为犯罪未遂；陈某2并未长期仓储、销售走私卷烟；一审判决已经考虑陈某2作为主犯应承担的罪责，一审判决符合罪刑相适应的原则，陈某2认罪态度好，是初犯，恳请维持一审判决。
本院查明
经审理查明，2017年3月底开始，原审被告人张某1、陈某2密谋买卖走私卷烟牟利后，由陈某2联系“杰仔”（另案处理）购买卷烟，“杰仔”先后安排原审被告人周某3、车某4、陈某5、羽某6在未取得烟草专卖品准运证的情况下，驾车将走私卷烟由广西运至佛山市南海区西樵镇三厂大道隔涌张家村迎阳里65号车库内交给张某1、陈某2存储、销售。
同年4月12日下午，原审被告人周某3、车某4驾驶粤Ａ×××××号小汽车，运输26箱红双喜（硬南洋）走私卷烟至上述车库，交给张某1、陈某2并收取报酬2600元。张某1、陈某2将该批卷烟存放于车库内。同日18时许，公安机关在上述车库抓获张某1、陈某2、周某3、车某4，并起获红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）、Marlboro（硬2.0越南图片版）等走私卷烟共5919条。
同日18时许，原审被告人陈某5、羽某6驾驶桂Ｄ×××××号小汽车，运输红双喜（硬南洋）、红双喜（软南洋）、红双喜（听装南洋国际版）等走私卷烟共1045条去到上述车库门口，被公安机关人赃并获。
民警抓获各原审被告人时，从原审被告人陈某2处扣押了走私烟烟款24700元，从原审被告人周某3处扣押了当次运烟的红色长安牌（粤Ａ×××××）汽车1辆及运输走私烟的费用1300元，从原审被告人陈某5处扣押了当次运烟的灰色东风牌（桂Ｄ×××××）汽车1辆及运输走私烟的费用2200元。
综上，案发当日查获的涉案卷烟共计139.28万支，其中包括原审被告人周某3、车某4运输的卷烟26万支，原审被告人陈某5、羽某6运输的卷烟20.9万支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人张某的证言。主要内容：其反映了将西樵镇三厂大道隔涌张家村迎阳里65号车库提供给张某1使用的事实。
2.证人董某（民警）的证言及辨认笔录。主要内容：我在巡警大队情报中队工作，2017年4月12日20时左右，我联合佛山市烟草专卖局在南海区西樵镇抓获了一个涉嫌非法经营罪的运送、贩卖走私香烟的团伙。当天晚上，我们到了西樵镇三厂大道隔涌张家村迎阳里65号附近，大家按照事先的安排隐藏好。到了20时，我们看到一辆红色的长安牌粤Ａ×××××小车到了65号车库前并开进了车库。过了半个小时左右，有一名男子敲车库的门像是找人，车库门打开后，里面有好多纸箱装着的香烟。我马上带着预伏民警和烟草专卖局工作人员冲进车库，把车库内的四名男子控制住。我们发现粤Ａ×××××小车正在卸烟，而车库内还摆着其他几十箱的香烟。驾驶长安小车的两名男子叫做周某3、车某4，车库内的两名男子叫张某1、陈某2。我们从陈某2身上查获了现金24700元，在车库外敲门的男子叫陈某。我们正在清点时，外面监视的侦查人员报告说又有一辆汽车来到车库附近的巷口，可能发现车库内好多人，一名男子下车观察情况。我马上带人从车库出来，迎着男子走过去。那男子一见我们马上反身往停车的方向走。我们马上控制住这名男子，同时还控制了车内驾车的男子。我们在副驾驶的位置又发现了二十几箱香烟。驾驶汽车的男子叫陈某5，而我们控制住的下车查看情况的男子叫羽某6。证人董某辨认了在车库内被抓获的原审被告人张某1、陈某2、周某3、车某4，以及在车库附近小巷被抓获的原审被告人羽某6、陈某5，另辨认了陈某。
3.证人陆某（烟草专卖局工作人员）的证言。主要内容：内容与证人董某的证言基本一致。证人陆某辨认了被抓获的六名原审被告人及陈某。
4.证人陈某的证言及辨认笔录。主要内容：其反映了案发当时因借车去敲陈某2仓库门时被民警抓获，后看到民警在陈某2仓库里搜获香烟的事实。证人陈某辨认了原审被告人陈某2、陈某5、羽某6（外甥，一起在仓库门前被抓获）。
5.搜查笔录及扣押决定书，相关扣押清单，鉴别检验材料，涉案物品照片，常住人口基本信息，抓获经过，广东省佛山市烟草专卖局移送材料，周某3签名确认的收据。
6.原审被告人张某1的供述及辨认笔录。供称：我和陈某2一起合股做走私香烟的买卖，我负责提供场地同销售渠道，陈某2负责联系走私香烟过来给我，同时陈某2也会有一些销售渠道，赚了钱我们平分。运输走私香烟的车辆和香烟都是陈某2负责联系，从2017年4月3日后开始送烟并放到我位于佛山市南海区西樵镇民乐隔涌张家村迎阳里65号的车库内存放，一部分已经被我放在裕兴士多店内卖掉，剩下的都被扣押了，65号车库内被查获的香烟是属于我和陈某2的。当晚被抓获的另外三名男子，花名叫“经理”的人是找陈某2，花名“阿三”（“经理”的弟弟）的人同他的外甥曾经一起开车给我和陈某2送过两次走私烟，每次都是25箱左右，时间是2017年4月8、9号左右，他们相隔四五天就送一次，香烟都是红双喜牌，均送到65号车库内。另外两名驾驶红色面包车的司机之前来过两次，也是运送走私烟给我同陈某2的。原审被告人张某1辨认了原审被告人陈某2、周某3（送烟司机）、车某4（送烟司机）、陈某（外号“经理”）、陈某5（外号“阿三”、送烟的人）、羽某6（“阿三”外甥，送烟的人），辨认了存放走私烟的地点及存放的走私烟。
7.原审被告人陈某2的供述及辨认笔录。供称：我知道“杰仔”（湛江人，手机号码136××××4252）能以低价拿到走私烟，于是我和张某1在2017年3月份一起商量在“杰仔”那里弄点走私香烟过来佛山这边卖。我负责联系“杰仔”叫他送烟过来，张某1就负责将烟销售出去，挣得的钱我们两人分。每次我们需要烟，我就会打电话给“杰仔”，告诉我们这次需要的烟的数量和种类，“杰仔”准备好了烟后，会叫人驾驶小汽车从广西防城港将烟运至佛山南海西樵，司机到了西樵会打电话问我在哪里接货，我就将仓库的地址告诉他。当司机到了仓库门口就打电话给我叫我开门，我就打开仓库门让司机倒车进仓库，我与张某1还有开车的司机一起将烟搬下车，放在仓库内，卸完烟后我就将烟款现金交给司机，叫他们拿回去给“杰仔”，之后那些司机就开车回防城港了。“杰仔”一共向我们运送了六车烟，被抓当晚是两车烟，另外四车烟是被抓前几晚运过来的，第一次运烟过来是3月下旬。运来的烟一般是放在张某1在西樵民乐村开的裕兴士多店内卖和批发给人家，我和张某1贩卖这些走私烟共非法收入3万多元。我和张某1在2017年4月12日20时许在西樵镇民乐隔涌张家村迎阳里65号车库内被抓，现场被抓的还有两名开红色面包车进到车库运烟的司机，以及车库外面的三名男子及一辆面包车。驾驶红色面包车的两名男子之前运送过两次，每次他们两人都是一起来的，车库外面的三名男子分别是陈某5和羽某6，陈某5共运送三次烟过来，第一次是他自己一人，第二和第三次就是和他外甥羽某6过来送烟。民警和烟草局人员当场在车库内查扣了几十箱香烟，在我身上查获了准备给烟款的现金24700元。原审被告人陈某2辨认了原审被告人陈某5、羽某6、张某1、车某4（送烟司机）、周某3（送烟司机）及陈某，辨认了存放走私烟的地点及存放的走私烟。
8.原审被告人周某3（司机）的供述及辨认笔录。供称：其供述了受“阿斌”（又名“杰哥”、“虾公”，手机号码136××××4252）雇佣两次同车某4从广西防城港运输走私卷烟到佛山给接货人的事实，并反映第二次为案发当天运送红双喜（硬装南洋香烟）26箱，到达接货人仓库卸完烟后准备离开时被民警冲进来抓获。原审被告人周某3辨认了原审被告人张某1（接货人）、陈某2（接货人“叶叔”）、车某4（同车司机），辨认了其运输香烟所驾驶的汽车（红色长安牌，车牌号粤Ａ×××××）及存放走私烟的地点（65号车库）、存放的走私烟、起获的收据和对讲机。
9.原审被告人车某4（司机）的供述及辨认笔录。供称：其供述了受“杰哥”（又叫“虾公”，手机号码136××××4252）雇佣三次同其他人从广西防城港运输走私卷烟到佛山给接货人的事实，并反映第三次为案发当天与原审被告人周某3运送红双喜（硬装南洋香烟）26箱，到达接货人仓库卸完烟后准备离开时被民警冲进来抓获。原审被告人车某4辨认了原审被告人陈某2（接货人“老陈”）、张某1（接货人）、周某3（同车司机），辨认了其运输香烟所驾驶的汽车（红色长安牌，车牌号粤Ａ×××××）及存放走私烟的地点（65号车库）、存放的走私烟。
10.原审被告人陈某5的供述及辨认笔录。供称：其反映了受他人雇佣后于案发当天驾驶车辆（搭载羽某6）从广西防城港送货去到广东佛山南海西樵的张家村迎阳里65号后正准备离开时被民警抓获，民警当场在其车上起获香烟的事实。原审被告人陈某5辨认了陈某及原审被告人陈某2、羽某6，辨认了其所驾驶的运输香烟的汽车及车内存放的走私烟。
11.原审被告人羽某6的供述及辨认笔录。供称：反映了与其三舅陈某5两次开车从广西贵港运送走私香烟来佛山市的事实，其中第二次系案发当天，其二人驾车来到佛山的一条村路边，其下车查看前方200米左右的房子的情况时被便衣民警抓获，车上的香烟也全部被扣押。原审被告人羽某6辨认了陈某及原审被告人陈某5，辨认了其所乘坐的运输香烟的小车及车内存放的香烟。
对于抗诉机关及出庭检察员提出原审认定张某1、陈某2系犯罪未遂属认定事实错误的意见以及原审被告人张某1、陈某2及其辩护人提出查获的香烟尚未销售，张某1、陈某2应认定为犯罪未遂的辩解和辩护意见，经查，非法经营罪不同于生产、销售伪劣产品罪，非法经营行为包括销售行为但不限于销售行为，故非法经营罪不应当以完成销售行为获利作为认定犯罪既遂的标准，只要行为人实施并完成生产、储存、运输或者销售烟草专卖品的任一行为，均应当认定为非法经营罪的犯罪既遂，行为人是否完成销售行为，只是造成危害社会后果的程度不同而已，并不影响非法经营罪既遂的成立。在本案中，张某1、陈某2均供称案发前二人已经多次购入走私卷烟运送到65号车库，并销售出部分卷烟牟利，虽然被查获的卷烟尚未卖出，但张某1、陈某2已经完成以销售为目的购买、运输、仓储等行为，应当认定为非法经营罪的既遂，原审认定张某1、陈某2构成犯罪未遂不当。抗诉机关及出庭检察员的意见有事实和法律依据，予以采纳；原审被告人张某1、陈某2及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见理据不足，不予采纳。
对于原审被告人张某1、陈某2的辩护人提出张某1、陈某2并未长期仓储、销售走私卷烟的辩护意见，经查，原审被告人陈某2供称其与张某12017年3月商量非法经营走私香烟，第一次运烟过来是3月下旬，案发当晚被抓获的司机均运过两次烟以上，运来的烟一般是放在裕兴士多店内卖和批发给人家，其和张某1贩卖这些走私烟共非法收入3万多元；原审被告人张某1供称从2017年4月3日后开始送烟并放到佛山市南海区西樵镇民乐隔涌张家村迎阳里65号的车库内存放，一部分已经被其放在裕兴士多店内卖掉，案发当晚被抓获的司机均运过两次烟以上。上述供述证实原审被告人张某1、陈某2自三月底或四月初开始，多次收到周某3、车某4、陈某5、羽某6送过来的走私香烟并放置在佛山市南海区西樵镇三厂大道隔涌张家村迎阳里65号车库内，一部分香烟已经卖掉，剩下的于2017年4月12日被查获的事实。该辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
对于原审被告人张某1的辩护人提出桂Ｄ×××××车内的香烟不应计入张某1的犯罪数额的辩护意见，经查，原审被告人张某1、陈某2的供述及辨认笔录均证实案发当晚驾驶桂Ｄ×××××车的司机陈某5、羽某6曾两次以上给他们送烟；原审被告人羽某6也供称曾两次到佛山送烟；原审被告人陈某5证实其受他人雇佣送烟去到广东佛山南海西樵的张家村迎阳里65号后正准备离开时被民警抓获。上述证据足以证实原审被告人陈某5、羽某6所驾驶的桂Ｄ×××××车辆中运输的走私香烟均是根据交易习惯送货至涉案的65号车库给张某1、陈某2，且运货车辆已到达仓库门口，是否完成交接不影响犯罪事实的认定，该车走私香烟的数量应计入犯罪数额。该辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为
本院认为，原审被告人张某1、陈某2、周某3、车某4、陈某5、羽某6无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中张某1、陈某2属情节特别严重，周某3、车某4、陈某5、羽某6属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在原审被告人周某3、车某4、陈某5、羽某6受雇参与的共同犯罪中，周某3、车某4、陈某5、羽某6均起次要、辅助作用，是从犯，均依法从轻处罚。原审被告人张某1、陈某2、周某3、车某4、陈某5、羽某6归案后均如实供述其罪行，均依法从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员的意见有事实和法律依据，予以采纳；原审被告人张某1、陈某2及其辩护人提出的辩解和辩护意见理据不足，不予采纳。综上，原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定张某1、陈某2构成犯罪未遂有误导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3804号刑事判决第一、二项对原审被告人张某1、陈某2的定罪部分及第三至七项。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3804号刑事判决第一、二项对原审被告人张某1、陈某2的量刑部分。
三、原审被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2022年4月11日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
四、原审被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2022年4月11日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长周劲
审判员张华伟
审判员黄志庆
裁判日期
二〇一八年八月三十日
书记员
书记员李泽蔚
