审理法院：南京市高淳区人民法院
案 号：（2017）苏0118刑初151号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2017-08-10
审理经过
南京市高淳区人民检察院以宁高检诉刑诉〔2017〕156号起诉书指控被告人涂某1犯非法经营罪、诈骗罪；被告人涂某犯诈骗罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月12日公开开庭审理了本案。南京市高淳区人民检察院指派检察员徐利、代理检察员孔瑶婷出庭支持公诉,被告人涂某1及其辩护人，被告人涂某及其辩护人，到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
南京市高淳区人民检察院指控：
一、非法经营
2016年6月29日，被告人涂某1冒用他人身份办理手机卡、银行卡，并通过网络渠道办理4台pos机。被告人涂某1在无真实交易的情况下，用该4台pos机帮他人刷卡套现，并收取刷卡金额1.5%-2%的手续费。2016年7月1日至8月29日，被告人涂某1使用上述4台pos机共刷卡套现合计人民币6,726,177元。
二、诈骗
2016年7月15日以来，他人冒充香港富商，通过与被害人孙某交友并允诺支付报酬人民币600,000元的方式，骗得被害人孙某的信任。2016年7月31日，他人以需缴纳税费、公证费、押金等为由，骗得孙某向其提供的银行卡账户中汇款，共计人民币244,000元。被告人涂某1、涂某明知他人实施电信网络诈骗，仍以pos机刷卡套现的方式将上述钱款转移。其中，被告人涂某1涉案金额人民币56,000元，被告人涂某涉案金额人民币20,000元。
对上述事实，公诉机关提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人涂某1违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额较大。被告人涂某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额较大，被告人涂某1行为应当以非法经营罪、诈骗罪追究刑事责任；被告人涂某行为应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人涂某1、涂某与他人共同实施犯罪行为，系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人涂某1判决宣告前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
一审答辩情况
被告人涂某1对起诉书指控的事实、证据未作辩解，并表示自愿认罪。
被告人涂某1的辩护人对指控的事实不持异议，但对指控认定被告人涂某1犯非法经营罪、诈骗罪提出如下辩护意见：一、被告人涂某1为他人借记卡套现，收取手续费的行为不构成非法经营罪。理由：1、被告人涂某1所持有的4台pos机全部银行流水清单表明，刷卡套现的银行卡全部都是借记卡，即不具备透支功能的电子银行卡；2、被告人涂某1向持卡人收取手续费，将现金支付给持卡人，借记卡本身有余额，其行为并未造成银行等金融机构或个人经济损失，不宜用犯罪来评价。二、指控认定涂某1构成诈骗罪共犯于法无据，被告人涂某1涉案数额56，000元，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由：1、被告人涂某1与实施诈骗犯罪的人没有共谋。2、被告人涂某1刷卡套现时，诈骗行为已实行完毕。3、被告人涂某1对涉案资金没有非法占有的故意。三、被告人涂某1归案后，如实供述犯罪事实，且无前科，依法可从轻处罚。
被告人涂某对指控的事实、证据未作辩解，并表示自愿认罪。
被告人涂某的辩护人提出被告人涂某的行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体辩护意见如下：1、被告人涂某在涂某1的指使下，去银行帮助涂某1取款，其虽然应当知道所取的2万元系犯罪所得，但其与实施诈骗的人没有共谋行为，其行为并非诈骗共犯，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。2、被告人涂某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。3、被告人涂某归案后认罪态度较好，无犯罪前科，依法可从轻处罚。
本院查明
经审理查明，
一、非法经营
2016年6月29日，被告人涂某1冒用张某1身份办理手机卡、银行卡，并通过网络渠道办理4台pos机。后被告人涂某1在无真实交易的情况下，用该4台pos机帮他人刷卡套现，收取刷卡金额1.5%-2%的手续费。自2016年7月1日至8月29日，被告人涂某1使用上述4台pos机共刷卡套现合计人民币6,726,177元。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
1、被告人涂某1供述，2016年6月，其发现有人通过pos机帮他人刷银行卡获利，就想到去做这个事情。但其那边有很多诈骗的人，担心这些人到其pos机上来刷卡，其被抓到，就找到其姨夫张某1帮忙以他的名义办理银行卡、手机卡等pos机需要的资料，2016年6月29日其带张某1至南昌市办理了手机卡，后又至中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、邮政储蓄银行各办一张银行卡，之后其带着张某1的手机卡和银行卡，去淘宝网上办理的pos机，用工行、农行、建行、中行卡各绑定1台pos机，共4台pos机。其没有开公司和申领工商营业执照，正常渠道不能办理pos机，4台pos机实际都是其在使用，他人来刷卡，其直接给他人现金，其收取刷卡金额1.5%-2%的利润，pos机上刷卡的钱进账之后，其和涂某去南昌、东乡、鹰潭、景德镇的银行取钱的，其付给涂某每天400元工资。其在侦查期间还供述，张某1有XX疾病。
2、证人涂某的证言，证实其和涂某1住一个村上。其在家里养鸭子，涂某1找到其说：让其帮他去银行取款，每天给其200元，包中午饭，其答应了。其从2016年8月帮涂某1取过十多次钱，总共20几万元。其先后和涂某1去过景德镇、鹰潭、南昌、东乡县取钱，其将取得钱给他，有时他也自己取钱。
3、证人张某2的证言，证实其是张某1的妻子，张某1有疾病，平常连话都讲不清楚，曾在医院治疗过三次，其没听他讲过有人用他身份证去办pos机的事情。同时证实，其与涂某1没有亲戚关系，也不认识涂某1这个人。
4、书证：pos机开户资料、pos机交易明细、结算明细，张某1患XX疾病的医院疾病证明书。
5、取款的视听资料等证据。
二、诈骗
2016年7月中旬以来，他人冒充香港富商，与被害人孙某在网上认识，后他人承诺双方交友玩二个月，即向孙某支付报酬人民币60万元，骗得孙某信任。2016年7月31日，他人以需要缴纳税费、公证费、押金、红包费、解冻费为由，骗取被害人孙某多次向其提供的高某1农行卡（卡号为：62×××76）账户内转账、现存共计人民币244,000元。当日，上述高某1农行卡在被告人涂某1办理的2台pos机中刷卡并转入绑定的张某1工行、农行卡共计人民币56,000元。2016年8月1日，被告人涂某1伙同被雇佣的被告人涂某至江西省景德镇市工行、农行将上述人民币56,000元取出。其中：被告人涂某在农行取款人民币20,000元。
2016年10月26日，被告人涂某1、涂某被抓获归案，公安机关从被告人涂某1处扣押手机卡32张，抄录“重金求子”诈骗剧本的作业簿3张等。
上述事实有公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.被告人涂某1供述，其用张某1名义办理了4台pos机，并用张某1工行、农行、建行、中行卡各绑定1台pos机，其那边有很多诈骗的人，担心这些人到其pos机上刷卡，其被抓到，其就找到张某1帮忙以他名义办理的银行卡、手机卡及pos机。他人来刷卡，其拿现金给他人，其收取手续费1.5%-2%，pos机绑定银行卡进账后，第二天其带着涂某二人去南昌、东乡、鹰潭、景德镇等地银行将进账的钱取出，其和涂某不在本地银行取钱，是怕这些钱是诈骗来的钱，余干县打击电信诈骗力度很大，怕被查到。通过辨认银行取款监控8月1日去景德镇农行取款2万元，是其和涂某一起去的，取款人是涂某，其将车子停在离银行很远的地方，涂某坐摩的去取款的，其怕车子被暴露害怕被抓。涂某知道他帮取的款是其帮人家刷pos机的钱，其每天付他400元工资。同时供述，其家中扣押的三张剧本是其在网上抄来的，以“重金求子”的方式进行诈骗，其曾照剧本试了诈骗，但没成功。32张中国联通4G手机卡是其买的，其也是想用来诈骗的。
2、被告人涂某的供述，2016年8月涂某1找其帮取款，其跟他去取钱发现他将车停在别的地方，银行卡名字是张某1，其觉得不对，问他，他让其不要多管闲事，其侄子也提醒其，让其不要帮涂某1取钱，可能有诈骗来的钱，但其想到每天能挣到200元，就帮他做了。其共帮涂某1取款十多次，共取款20余万元。经辨认监控，其中2016年8月1日其帮涂某1在景德镇农行取款人民币2万元。
3、被害人孙某的陈述，2016年7月中旬，其在网上认识一个自称“刘某”的香港老板，双方聊了十几天，“刘某”说和其谈得来，要其和他玩二个月，就给其600,000元。2016年7月31日8时许，“刘某”在QQ上发给其他到高淳XX大酒店的位置。其要求见他，他说已委托“陈律师”帮汇款了，等收到钱再见面，并将“陈律师”电话发给其，其就和“陈律师”联系，并将其身份证号码、银行卡号发给“陈律师”。后“陈律师”提出要交税，付公证费，交押金，付解冻费等，自2017年7月31日起，其向“陈律师”提供的一个农行卡（卡号为：62×××76，户名为高某1）账户内9次转账、现金存款共计人民币244，000元。汇款后，其就无法联系“刘某”和“陈律师”，其知道被骗了。
4、书证及视听资料：（1）孙某汇款的银行凭证，银行交易明细，张某1pos机申请资料，高某1农行卡交易明细及该卡通过pos机刷卡的交易详情，张某1工行卡、农行卡交易明细及农行景德镇分行营业部取款监控视频等证据，证实2016年7月31日高某1卡被被告人涂某1使用的pos机刷卡套现56,000元，其中绑定的张某1工行卡入账36,000元、农行卡入账20,000元，8月1日被告人涂某在农行景德镇分行从张某1农行卡取款20,000元。
5.被告人涂某1、涂某的辨认笔录。
6、南京市公安局高淳分局出具的扣押清单、抓获经过。
7、被告人涂某1、涂某的户籍资料等证据。
本院认为
本院认为，被告人涂某1违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，虚构交易的方式，使用pos机向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重；明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人套现，数额巨大，其行为已触犯刑律，分别构成非法经营罪，诈骗罪。被告人涂某明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助取款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人涂某1判决宣告前，一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人涂某1、涂某伙同他人实施诈骗行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人涂某1积极实施套现、雇佣他人取款等行为，起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人涂某受涂某1雇佣参与取款，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人涂某1、涂某归案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，属坦白，依法可从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人涂某1犯非法经营罪、诈骗罪，被告人涂某犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。但指控被告人涂某1犯诈骗罪，数额较大；指控被告人涂某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，没有法律依据，应予纠正。理由：（1）相关司法解释明确规定，电信、网络诈骗犯罪数额3万元以上为数额巨大，被告人涂某1参与诈骗数额56，000元，应认定“数额巨大”。（2）被告人涂某1明知他人实施电信网络诈骗，积极帮助实施套现，雇佣他人取款，为诈骗犯罪行为最终目的实现起到关键作用，不属于从犯地位，应认定主犯。关于被告人涂某1的辩护人提出被告人涂某1刷卡支付现金的银行卡全是借记卡，无透支功能，未造成银行和个人损失，其行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，信用卡是指由银行等单位发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等功能的电子支付卡，涂某1刷卡套现的借记卡是银行发行的电子支付卡，属于刑法规定的信用卡范畴，被告人涂某1为谋取非法利益，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，数额达500万元以上，属情节特别严重；刷卡套现是否造成损失不影响该罪的成立，其行为符合非法经营罪构成要件，构成非法经营罪，故该辩护意见不予采纳。关于其提出被告人涂某1行为不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，相关司法解释规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助套现、取现的，以共同犯罪论处。从被告人涂某1、涂某的供述，扣押的物证诈骗剧本，数十张电话卡及其取款地点舍近取远，所处环境系当地电信网络诈骗的多发地区等均能证实，被告人涂某1对他人实施电信网络诈骗犯罪主观上应当是明知的，且他人实施电信网络诈骗的当日被告人涂某1即帮助从pos机套现，积极帮助他人非法占有诈骗资金，因此，被告人涂某1的行为应认定诈骗共犯，应以诈骗罪定罪，故该辩护意见不予采纳。对其提出的其他辩护意见，经查属实，应予采纳。关于被告人涂某的辩护人提出被告人涂某不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，被告人涂某在涂某1的雇佣下，帮助取款，取款地点舍近取远，取款使用的银行卡也不是涂某1本人的，其也怀疑所取款系诈骗款，但其为谋利，仍帮助实施取款行为，被告人涂某对他人实施电信网络诈骗主观上应当认定“明知”，其行为构成诈骗共犯，应当以诈骗罪认定，故该辩护意见不予采纳；对其提出的其他辩护意见，经查属实，应予采纳。据此，本院为维护市场经济秩序，保护公民财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人涂某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2024年10月25日止），并处罚金人民币二十一万元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。
被告人涂某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2018年4月25日止），并处罚金人民币五千元（限于本判决生效之日起30日内缴纳）。
二、责令被告人涂某1退出非法经营的违法所得人民币100，892元（以非法经营金额的1.5%计算），依法上缴国库；责令被告人涂某1、涂某退赔诈骗赃款人民币56,000元（其中被告人涂某以2万元为限），依法发还被害人孙某。
三、随案移送的上衣1件、苹果手机1部、银行卡2张，系被告人涂某1个人物品，发还被告人涂某1；黑色手机1部，系被告人涂某个人物品，发还被告人涂某；入网协议1份，作业本2本，作业本纸1张，宣传单1扎，手机卡32张，银行回单1张，手机2部（一绿、一白，非智能手机），主机硬盘、主机机箱、路由器、网关各1个，系作案工具，依法没收，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长徐梅珍
人民陪审员孔令嘉
人民陪审员邢海涛
裁判日期
二〇一七年八月十日
书记员
书记员邢影
