审理法院：宜都市人民法院
案 号：（2018）鄂0581刑初65号
案件类型：刑事
案 由：生产、销售伪劣产品罪
裁判日期：2018-09-18
审理经过
湖北省宜都市人民检察院以都检公诉刑诉﹝2018﹞61号起诉书指控被告人李中华犯销售伪劣产品罪，被告人孟凡虎、易振波犯非法经营罪，于2018年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。宜都市人民检察院指派副检察长张斌出庭支持公诉，被告人李中华及辩护人郑军、被告人孟凡虎及辩护人李宏斌，被告人易振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
宜都市人民检察院指控：2016年11月至2017年9月期间，吴某与孟凡虎经电话商议进行假烟交易，决定由孟凡虎通过异地存款的方式，先后18次将360000元货款存入吴某的中国农业银行账户，吴某则在广东省汕头市找他人购买“软精品红金龙”，“软蓝黄鹤楼”、“硬黄芙蓉王”及“硬中华”等品牌的假冒卷烟，分装为25条／箱的纸箱，交由李中华驾驶的鄂Ｅ×××××客车运抵湖北省枝江市新3**国道附近，孟凡虎则驾驶一辆电动三轮车前来接货，并按照30元／箱向李中华支付运费。期间，因吴某无法组织到货源，又通过异地存款的方式分两次共退还孟凡虎假烟款50000元，其向孟凡虎销售假冒卷烟金额共计人民币310000元。2017年5月份以后，李中华在明知吴某托运的物品为假冒卷烟的情况下，仍继续帮助吴某运输销售金额达155300元的假冒卷烟。同年9月19日，吴某和李中华在广东省普宁市汽车站欲再次将销售金额为30000元的假冒卷烟装车，运至枝江市销售给孟凡虎时，被公安机关抓获，并当场查获各类品牌的假冒卷烟共计856条。经对查获的卷烟进行抽样鉴定，卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年以来，孟凡虎找吴某购入假冒卷烟后，加价向易振波、邓某二人销售，其中向易振波销售的金额为48750元，向邓某销售的金额为6250元，销售金额共计人民币55000元。2016年9月份以来，易振波找孟凡虎购入假冒卷烟后，加价全部销售给湖北省鹤峰县的廖某，销售金额共计人民币57230元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人李中华帮助他人销售伪劣卷烟共计人民币185300元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任；被告人孟凡虎未经许可经营伪劣卷烟共计人民币55000元，被告人易振波未经许可经营伪劣卷烟共计人民币57230元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孟凡虎是累犯，应从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
一审答辩情况
被告人孟凡虎辩称：对起诉书指控的事实有异议。1.吴某早在2003年就与自己就有往来，是吴某主动上门找自己做电器生意，双方承诺货到付款，且都是现金交易，没有电子付款模式；2.自己不认识李中华，收到的从广东发来的货都是电器和宾馆用品，而不是香烟；3.自己没有向易振波销售过香烟。
其辩护人提出：1.对起诉书指控孟凡虎构成非法经营罪有异议。孟凡虎及其妻子周某1常年经营卷烟，当地烟草部门是认可的，当庭提交的证据也能够证实其仍在当地烟草部门进货。2.起诉书指控的犯罪金额为57230元，建议在有期徒刑一年以内定罪量刑。
被告人李中华对起诉书指控的事实和罪名无异议。
其辩护人提出：对起诉书指控的罪名无异议，李中华有以下法定或者酌定从轻处罚的情节：1.在本案中是从犯，应从轻或者减轻处罚；2.客运站对货物进出管理不严，客观上导致了李中华一开始在不知情的情况下托运了涉案货物，但李中华只是收取正常的运费，没有谋取额外利益；3.起诉书指控李中华的犯罪金额185300元中，有30000元系未遂，应从轻处罚；同时，李中华认可7次帮助吴某运输卷烟，但其对货物的品种、数量并不清楚，请求法庭考虑这一情况，予以从轻处罚；4.李中华是初犯，到案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，是坦白，可从轻处罚；5.李中华的亲属愿意代为缴纳罚金，请求酌情予以从轻处罚。
被告人易振波对起诉书指控的事实和罪名无异议。
本院查明
经审理查明，2016年11月至2017年9月期间，吴某（中止审理）与孟凡虎经电话商定进行假烟交易，商定由吴某在广东省汕头市组织货源，并用25条／箱的纸箱子进行分装，通过号牌为鄂Ｅ×××××的长途客车运抵湖北省枝江市新3**国道附近，孟凡虎则驾驶一辆电动三轮车前来接货，并按照30元／箱的价格支付运费。自2017年5月起，鄂Ｅ×××××号的长途客车驾驶员李中华在明知吴某托运的物品为假冒卷烟的情况下，先后帮助吴某运输销售金额达155300元的货物。同年9月19日，吴某和李中华在广东省普宁市汽车站欲再次将销售金额为30000元的假冒卷烟装车，运至枝江市销售给孟凡虎时，被公安机关抓获，并当场查获各类品牌的假冒卷烟共计856条。经对查获的卷烟进行抽样鉴定，卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年以来，孟凡虎收到从吴某处购入的假冒卷烟后，加价向易振波、邓某二人销售，销售金额共计55000元。易振波找孟凡虎购入假冒卷烟后，加价销售给湖北省鹤峰县的廖某，销售金额共计57230元。
上述事实有公诉机关当庭举证、并经质证的如下证据予以证实：
1.书证
接处警工作登记表、受案登记表，证明本案的发案及受案情况。
线索移交函、线索来源、抓获经过，证明本案的发破案情况及被告人李中华、孟凡虎、易振波的到案情况。
身份查询信息，证明被告人李中华、孟凡虎、易振波的身份情况。
微信转账交易明细，证明2017年5月22日至2017年9月16日期间，廖某通过微信先后8次给易振波汇款17870元，因只能调取6个月以内的记录，因此与廖某在2017年1月份以来实际给易振波汇款57230元的数额存在差异（有廖光手抄的微信转账记录印证，证实两人之间的微信转账额为57230元）。
ATM机监控图像，证明孟凡虎及妻子分别于2017年7月21日、8月5日、8月25日、9月9日等时间段在枝江市农业银行营业部、枝江市董市镇农业银行操作ATM机的情况，时间点均能与吴某银行卡收到异地存款的时间点吻合；吴某分别于2017年9月9日、9月10日在广东省汕头市潮南区支行ATM机上操作，与银行卡交易明细中最后一次收到30000元存款的时间点吻合。
孟凡虎涉案照片，证明孟凡虎在318国道旁从李中华驾驶的客车接货时的衣着、运输工具、存储地点及运输交通工具等情况，与从孟凡虎家中查获的相关物品能够相互印证。
易振波涉案照片，证明易振波找孟凡虎购买假烟的过程，及其与跑鹤峰县客车司机彭某通话记录的情况。
吴某、李中华涉案现场照片，证明吴某驾驶粤Ｄ×××××号面包车运送香烟，并交由李中华的鄂Ｅ×××××号客车运输的事实。
账目明细，证明孟凡虎记录部分销售卷烟账目的情况，印证其销售假烟的事实。
扣押物品清单，证明2017年9月19日抓获吴某、李中华当天，当场从吴某处扣押850条卷烟。
货运合同，证明易振波通过物流往鹤峰县发货的情况，印证其供述中向廖某销售假烟的事实。
通话记录详单，证明易振波的189××××8769号码自2017年6月1日以来，与孟凡虎的18986770611号码通话157次，与下线廖某的159××××7474号码通话40次，与沙市跑鹤峰司机彭某的139××××0516通话4次，与沙市跑鹤峰的司机黄发全的13329768166号码通话5次的事实。
罪犯档案资料，证明孟凡虎因犯故意伤害罪，于2006年9月被湖北省高级人民法院判处有期徒刑十年，并于2014年7月8日刑满释放。
2.证人证言
证人廖某的证言，证明以下事实：（1）2016年9月份左右，宜昌一名姓易的男子（电话号码为189××××8769）主动到鹤峰县城跟其联系，称有假烟出售，两人经过协商，约定“硬黄芙蓉王”以80元条的价格交易，“软蓝黄鹤楼”以70元条的价格交易。（2）每次需要香烟时，其就通过电话（159××××7474）或者微信（昵称“忘”）联系易姓男子（微信昵称“寒霜子”），然后对方通过“顺利达”物流给其发货，大约有4次，运单上填写的是易姓男子的电话，假烟到了鹤峰的物流公司后，物流公司给对方打电话，对方再通知其去取货，货款通过微信转账结算。另外一个发货渠道就是通过荆州跑沙市的客运班车带过来，然后其到车站接货。（3）其总共向易姓男子购入假冒的“硬黄芙蓉王”约400条，“软蓝黄鹤楼”香烟约350条，总货款在5万元左右（经调取转账记录核实为57230元），其再把买来的香烟转售出去，获利在10000元左右。
证人周某1的证言，证明以下事实：（1）孟凡虎曾于2017年7月21日让其到枝江市农业银行营业部，向吴某的账户存进去现金2万元；（2）孟凡虎在2017年期间经常早上7、8点出门，回来的时候会用麻木车带回来一些小纸箱子，箱子大约是正常50条装烟箱子的一半大小。
证人彭某的证言，证明在2017年期间，枝江市一名男子经常电话联系其（电话号码189××××8769），托其带货到鹤峰，该男子每次骑着电动车拖着几个纸箱子，在枝江市曹店村委会一带将货交运，到了鹤峰以后会有一个年轻的男子过来接货。
证人邓某的证言，证明2017年2月份时，孟凡虎电话联系他称有“软精品红金龙”香烟出售，后孟凡虎拖了一件（50条）香烟到其家中，价格为60元条，成交总价3000元；一个多月以后，孟凡虎又向其推销“硬黄芙蓉王”香烟，并以65元条的价格卖给其一件，成交总价为3250元；其中第一次交易的3000元还没有付给孟凡虎，第二次交易的钱已以现金方式支付。
证人李某的证言，证明2017年期间，其在李中华驾驶的广东普宁跑宜昌的客车上当售票员，期间从广东普宁多次帮人带回一些纸箱子，其中有白衡和枝江一名男子，白衡每次接的货很少，枝江董市镇的那名男子接货的次数很多，每次该男子骑着一辆蓝色三轮麻木车到枝江市董市镇双湖村、曹店村一带的新3**国道接货，接货后按照30元件支付运费，每次大约有20个箱子。
3.鉴定意见
检验报告，证明经对从李中华、吴某处扣押的卷烟进行抽样检验，二人所持有的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
4.辨认和搜查笔录
辨认笔录，证明经李中华辨认，孟凡虎就是经常在枝江市董市路段开一辆蓝色三轮车找其接烟的人。
搜查笔录，证明2017年9月27日13时许，公安机关对位于枝江市董市镇金狮路2号孟凡虎住所进行搜查，当场扣押短袖上衣、牛仔短裤、摩托车头盔、鞋等物品。
5.电子数据
电子证据检查工作记录，证明公安机关对孟凡虎、李中华二人所持手机进行电子勘验，并提取相关的手机通信录、短信记录、QQ聊天记录、微信聊天记录等内容。
6.被告人即同案犯的供述和辩解
同案犯吴某的供述，证明以下事实：（1）2016年夏天的时候，一名自称“老潘”的男子（电话号码156××××0696，即孟凡虎）跟其电话联系购买假烟事宜，其经人介绍认识上家“老李”（微信名“戒酒”），再与“老潘”电话联系，就假烟的品牌、价格和数量商议好，“老潘”以异地存款的方式将货款存入其本人尾号为5079的农行卡上，其再委托广东普宁跑湖北宜昌的司机李中华将货物运到枝江市，由“老潘”负责接货并支付运费。（2）李中华刚开始并不知道托运的货物的性质，直至2017年4、5月份时，因送货次数过多，李中华产生了怀疑，其便直接跟李中华说明所带货物为假烟。（3）2017年9月19日被公安机关在广东省普宁市客运站抓获当天，当场扣押的850条假烟中，其中775条是“老潘”的货（销售价31300元）。
被告人李中华的供述，证明以下事实：（1）2017年下半年开始，汕头的那个老板（指吴某）经常拉着一些纸箱子到普宁汽车站让其帮忙带到宜昌，称货到宜昌境内会有人给其打电话取货。客车到枝江市董市镇新3**国道双湖村委会附近路段时，电话尾号为“696”的男子（经辨认为孟凡虎）会过来接货，并按照30元箱支付运费，每次带的箱子少的时候有10来个，多的时候有30个左右，大约带了十几次，最后一次给枝江男子带烟是在2017年8月28日。（2）2017年春运结束后（约4、5月份），汕头老板亲口告诉自己后，其就知道汕头老板让其带的货是假烟，而且从给白衡带的烟的价格就可以判断出来，基本上价格只有真烟的13。（3）对于2017年5月13日至8月28日期间帮汕头老板运输的假烟达7次的事实予以认可，但对假烟总价值达155300元的情况不清楚，因自己只是收取合理运费，没有参与过双方的交易过程，不认可该涉案数额。
被告人孟凡虎的供述，证明以下事实：（1）自2016年年底以来，其经人介绍结识了广东汕头市的吴某，得知吴某在从事假烟生意，便联系上吴某商谈假烟交易。（2）2017年5月份起，每次找吴某购买假烟，都是通过电话联系讲好价格、品牌、数量之后，其就在枝江市董市镇农业银行和枝江市农业银行营业部采取异地存款的方式，往吴某提供的一个农业银行账号上存款，然后吴镇武就把假烟交给广东省普宁市到宜昌的客车运到枝江市董市镇新3**国道的双湖村、曹店村一带，带货的司机的电话为139××××0738，其每次驾驶一辆蓝色三轮麻木车去接货，基本上所有的烟都是25条箱，接货后由其按照30元箱的价格支付司机运费；（3）其最后一次2017年9月9日给吴某汇款30000元，准备购买各种品牌假冒香烟775条，吴某还没有发货就被公安机关抓了。（4）其从吴某处购买来的假烟主要卖给以下三个下家：一个是易振波，一般在枝江市看守所和武警中队旁边交易，每次易振波都是现金支付烟款，有时候会让其直接把烟拉到沙市跑鹤峰的客车上，事后再结算，易振波购买的假烟数量已经记不清楚了，卖给易的假烟品牌主要有“软精品红金龙”和“硬黄芙蓉王”，销售单价分别为55元条和65元条；另一个下家是“邓八儿”（即邓某），每次电话商议好后，由对方联系客车，主要是枝江跑宜昌、沙市跑鹤峰或者来凤的客车，然后其用麻木车拉假烟送上车，事后对方再现金结算，邓某购买的数量应该比易振波要多，但具体数量不记得了，主要品牌是“软精品红金龙”、“硬黄芙蓉王”、“硬中华”等品牌；还有一个下家是鹤峰的一个年轻人，名字不清楚，卖给他的主要是“软精品红金龙”，数量和金额都不记得了。
被告人易振波的供述，证明以下事实：（1）2017年以来，其先后找孟凡虎购买假冒香烟大约20次，主要品牌有“硬芙蓉王”、“软蓝黄鹤楼”、“软精品红金龙”，每次交易的地点在新3**和老318国道间的枝江市看守所的支路上，均是以现金支付，其中“硬黄芙蓉王”的交易价格为65元条、“软蓝黄鹤楼”交易价格为65元条、“软精品红金龙”交易价格为55元条，具体购买数量及交易总额已经记不清楚了。（2）其在鹤峰县结识了一名20多岁的男子，具体名字不知道，该男子电话号码为159××××7474，微信号为“忘”和“如梦”，手机里存的该男子的名字为“鹤峰满”，其本人的微信名叫“寒霜子”。（3）每次电话联系该名男子确定好假烟交易的数量后，其再找孟凡虎购买假烟，然后通过沙市跑鹤峰的客车带货到鹤峰去给“鹤峰满”，或者通过顺利达物流发到鹤峰去，“鹤峰满”收到货后，再通过微信转账结算烟钱，双方约定“硬黄芙蓉王”交易价格为80元条（大约400条），“软蓝黄鹤楼”为70元条（大约300条）。（4）还有一种交易方式就是有时候其比较忙，就电话联系好下家“鹤峰满”和上家“孟凡虎”商议好数量、品牌和价格后，把沙市跑鹤峰客车司机的电话告诉孟凡虎，由孟凡虎负责把烟送到客车上发到鹤峰，其收到下家微信转账后，再和孟凡虎现金结算。（5）其和“鹤峰满”没有其他的经济往来，因此公安机关调取的今年以来19次收到“鹤峰满”的微信转账共计57230元，均为假烟销售款。
本院认为
被告人孟凡虎认为上述证据中的证言都不实，其供述系公安机关侦查人员提前写好笔录后，对其进行殴打且长时间审讯不让休息，其在不得已的情况下才签字。
被告人李中华、易振波及两辩护人对上述证据无异议。
辩护人李宏斌向本院提交如下证据：
1.工商营业执照复印件（登记业主为周某1），注册时间2015年5月18日，换证时间2018年7月23日，证明孟凡虎之妻周某1开办的个体工商户经营范围包含有卷烟、雪烟等。
2.烟草专卖零售许可证，发证机关枝江市烟草专卖局，发证时间为2012年2月12日，有效期限2013年12月12日至2018年12月11日，被许可人为周某2（孟凡虎妻子的妹妹）。
3.周某2出具的证明及其身份证复印件，证明2009年至2015年其与周某1共同经营卷烟的事实。
4.宜昌市烟草公司卷烟送货清单，证明孟凡虎一家使用周某2的许可证经营卷烟，烟草部门是认可的，并一直送货到2018年9月5日。
辩护人郑军向本院提交湖北省石首市笔架山街道办事处北口社区居委会出具的证明一份，拟证实被告人李中华家庭十分困难，请求法庭在适用罚金刑时酌情考虑。
公诉人对上述两辩护人提交的证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。
对控辩双方提交的证据，本院认证意见为：孟凡虎提出其供述系侦查人员以不合法的方式取得，但是，其在审查起诉阶段作出了有罪供述，且其在庭审过程中，面对公诉人的讯问时，其又明确否认侦查过程中有侦查人员对其进行殴打的事实，且承认侦查人员在讯问过程中保证了其正常的休息权利，故孟凡虎的该质证意见不仅没有证据证实，而且不符合客观事实，对其作出的有罪供述，本院予以采信；公诉人提交的其他证据符合法定形式，来源合法，且与认定案件的事实相关，书证、电子数据与证人证言、被告人供述之间能够相互印证，本院予以采信。辩护人李宏斌提供的营业执照登记业主为周某1，烟草零售许可证载明的被许可人为周某2，证照不一致，且孟凡虎将购进的假烟成批量售给他人，其此种行为并非零售，故辩护人李宏斌提交的证据与认定孟凡虎的行为是否构成非法经营不具有关联性，不予采信。辩护人郑军提交的证据可作为确定李中华罚金刑的参考依据。
本院认为，被告人孟凡虎、易振波违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，非法销售烟草专卖品，销售金额分别达55000元、57230元，情节严重，二人的行为均构成非法经营罪；被告人李中华为他人非法经营的卷烟提供运输服务并收取费用，经其运输的卷烟销售价值达155300元，属“情节严重”的情形，其行为亦构成非法经营罪，根据三被告人的犯罪金额，均应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”幅度内量刑。同时，李中华帮助他人运输售价达155300元的卷烟，孟凡虎、易振波向他人销售售价分别为55000元、57230元的卷烟均属假冒伪劣产品，三人的行为亦构成销售伪劣产品罪，应处“二年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”三被告人的行为分别构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，按照上述司法解释的规定，应择一重处罚，即三被告人均应按照非法经营罪定罪处罚。孟凡虎在刑满释放后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚，且不得适用缓刑；李中华为他人销售假冒伪劣烟草制品提供运输服务，与他人构成共同犯罪，但其仅收取正常费用，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚；李中华、易振波到案后能够如实供述主要犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；李中华运输的售价为30000元的货物尚未起运，即被公安机关查获，该部分属于犯罪未遂，可在认定犯罪既遂金额155300元的基础上，酌情从重处罚；李中华所运输的卷烟以及孟凡虎、易振波所销售的卷烟均是假冒伪劣烟草制品，酌情从重处罚；孟凡虎的亲属代为缴纳罚金、易振波主动缴纳罚金，可对二被告人酌情从轻处罚。综上所述，根据本案的事实、情节、危害后果以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款，第三条第一项，第五条规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人孟凡虎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月19日起至2018年12月18日止，罚金已缴纳。）
二、被告人易振波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、被告人李中华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月19日起至2018年9月18日止。罚金限判决生效之日起三日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长龚太阔
审判员王伟
代理审判员江帆
裁判日期
二〇一八年九月十八日
书记员
书记员唐锦洲
