审理法院：宜宾市中级人民法院
案 号：（2018）川15刑终367号
案件类型：刑事
案 由：虚开发票罪
裁判日期：2018-11-13
审理经过
四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人王浩、郭洪壮、段莎、王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟犯虚开发票罪，原审被告人郭洪壮犯诈骗罪一案，于二〇一八年七月九日作出（2017）川1503刑初196号刑事判决。原公诉机关宜宾市南溪区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员倪晓鹏、代理检察员黄圣杰出庭履行职务。原审被告人王浩及其辩护人余春霞，原审被告人郭洪壮及其辩护人李秀，原审被告人段莎及其辩护人徐其文到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人王浩与被告人段莎系夫妻关系。被告人王浩因曾在税务局工作，熟悉税务方面相关规定，了解税收过程中的漏洞。2016年4月，被告人王浩在宜宾市南溪区找到其同学被告人郭洪壮，与被告人段莎三人共谋后，用他人身份信息在宜宾市翠屏区、南溪区注册了博达建材、铭鼎、建盛、军盛、宏铭、卫德、凯德、段明、学桃、蓝涛、佰洪、晨州、勇锦、瑞南等十五家建材经营部。由被告人郭洪壮以注册的建材经营部名义每月向国税部门领取空白的增值税普通票，并将发票邮寄给在成都的被告人王浩。被告人王浩为需要发票的被告人王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟等人虚开发票，并采用开具增值税普通发票负数发票予以冲抵。被告人段莎在此过程中积极提供身份证以注册公司，并在被告人王浩忙的时候帮忙转账开票。被告人王浩按票面金额的1.8%收取被告人王兵等人费用，所得收益由被告人王浩和郭洪壮按比例分成。截至案发，被告人王浩向被告人王兵等人虚开增值税普通发票正数发票1444份、共计1.36亿元，负数发票1368份、共计1.27亿元。其中：被告人王浩向被告人王兵虚开发票1232份，共计116706782.5元；向被告人胡禹强虚开发票106份，共计9952182.71元；向被告人刘顺根虚开发票92份，共计8450161.77元；向被告人牟峻达虚开发票9份，共计836631.07元；向被告人陈伟虚开发票5份，共计443626.22元。
案发后，被告人郭洪壮于2017年3月8日13时主动到宜宾市公安局南溪区分局投案自首；被告人王浩、段莎于2017年3月10日被天津市公安局津南分局双港派出所民警抓获，后退缴违法所得100万元；在被告人王浩劝说下，被告人王兵于2017年5月18日到公安机关投案自首，并主动退缴违法所得140万元；在被告人王浩劝说下，被告人牟峻达于2017年5月19日到公安机关投案自首，并退缴违法所得1万元；在被告人王浩劝说下，被告人刘顺根、胡禹强于2017年5月19日到公安机关投案自首，并分别主动退缴违法所得10万元、12万元；被告人陈伟于2017年6月5日到公安机关投案自首，并主动上缴违法所得5400元。
原判另查明，2015年7月，被告人郭洪壮在网上找人伪造陈忠华、徐克香名下位于宜宾市南溪区南溪街道东大街59号至63号的房权证、土地证，并用陈某2、张某的照片伪造了陈某1、徐某的身份证以及两人的结婚证。2015年7月9日，郭洪壮向廖某借款50万元并出具借条，以伪造的宜宾市南溪区南溪街道东大街59号至63号的房产证、土地证作为抵押，同时安排陈某2、张某冒充陈某1、徐某作为担保人在借条上签字同意用该处的房产进行担保。廖某在扣除3万元利息后借款47万元给被告人郭洪壮。被告人郭洪壮得款后用于还债。几天后，廖某要求被告人郭洪壮办理房屋他项权证。被告人郭洪壮又在网上找人伪造了房屋他项权证交给廖某。2015年8月11日，廖某到宜宾市南溪区房管局进行查询时，发现该他项权证属于假证。宜宾市南溪区房管局对假证进行了收缴，廖某随即报案。此后，被告人郭洪壮陆续归还13万余元，剩余借款至今未还。
一审法院认为
原判以经过庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证明上述犯罪事实。原判认为，被告人王浩、段莎、郭洪壮、王兵、刘顺根、胡禹强虚开发票情节特别严重的行为，被告人牟峻达、陈伟虚开发票情节严重的行为，均已构成虚开发票罪。被告人郭洪壮以非法占有为目的，隐瞒其负债累累、借款实际用途系用于偿还本人借款的真相，在签订借款合同过程中采取虚假担保抵押的方式，骗取他人财物，数额巨大的行为，已构成合同诈骗罪。被告人郭洪壮一人犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人王浩、郭洪壮起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人段莎起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。在虚开发票一案中，被告人郭洪壮、王兵、牟峻达、刘顺根、陈伟、胡禹强案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王浩协助公安机关劝说同案人自首，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王浩、段莎到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王兵、牟峻达、刘顺根、陈伟、胡禹强退清了全部违法所得，被告人王浩退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。在合同诈骗一案中，被告人郭洪壮退还了部分款项，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百二十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第三十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条的规定，判决：一、被告人郭洪壮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二十八万元；二、被告人王浩犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；三、被告人王兵犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；四、被告人段莎犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元；五、被告人胡禹强犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八万元；六、被告人刘顺根犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金八万元；七、被告人牟峻达犯虚开发票罪，判处管制一年，并处罚金一万元；八、被告人陈伟犯虚开发票罪，免予刑事处罚；九、违法所得人民币二百六十三万五千四百元，予以没收，上缴国库；十、对被告人王浩、郭洪壮继续追缴违法所得人民币一百二十八万六千元，上缴国库；十一、责令被告人郭洪壮赔偿被害人廖某损失人民币三十三万九千元。
二审请求情况
四川省宜宾市南溪区人民检察院的抗诉理由是：1.一审法院对被告人王浩、郭洪壮两人的继续追缴赃款金额计算有误。应当根据正数发票金额136630160×1.8%﹦2459342.88元，减去其已纳税72636.08元，再减去案发后王浩退赃款100万元，应为1386706.80元。一审按负数发票金额的1.8%计算王浩、郭洪壮的违法所得有误，进而导致继续追赃金额为1286000元有误。2.公安机关在侦查期间扣押的郭洪壮相关涉案物品黑色苹果7P手机1部，银行卡6张，15套营业执照、开户许可证、印鉴章等，应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款的规定，作出相应判决，原判未予处理属于涉案财物处置不当。
二审答辩情况
原审被告人王浩辩称，除负数发票冲抵的部分外，其他税款均已申报缴纳，该退的非法所得其在公安机关退了100万元，检察院退了3万元。
其辩护人的主要辩护意见是：1.王浩开具的正数发票和负数发票之间的差额，税款已按时申报缴纳，其已退还赃款103万元，所得赃款已基本退清。建议法院根据王浩和郭洪壮的退赃情况，分别判处二人应当继续追缴的赃款金额。2.王浩具有立功、坦白、认罪、积极补缴税款、退缴赃款等从轻情节，家有老母和幼子需要抚养，建议对其改判缓刑。
原审被告人郭洪壮认为原判计算退缴赃款的方式正确。
其辩护人对原判认定郭洪壮犯虚开发票罪的罪名和应当退赃的金额不持异议，但认为郭洪壮是从犯，应比照王浩从轻处罚。同时认为郭洪壮不构成合同诈骗罪，理由是：1.郭洪壮主观上没有非法占有的目的。借条是郭洪壮亲笔书写，直到被采取强制措施前，其仍在还款，未选择逃离；其虽然有伪造房产证和土地证的行为，但该手段行为与不能归还借款之间无必然因果关系，属诚信瑕疵，不构成合同诈骗罪。2.郭洪壮借款后并未用于挥霍，只是用于偿还生意上的借款，也未携款逃离。根据主客观相统一的原则，建议二审法院予以改判。
原审被告人段莎及其辩护人对原判无异议。
本院查明
经二审审理查明的郭洪壮犯合同诈骗罪的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审查明的该部分事实和采信的证据予以确认。
另查明，被告人王浩因曾在税务局工作，熟悉税务方面的相关规定，遂萌生了虚开发票牟利的想法。2016年4月，被告人王浩与其妻段莎找到在宜宾市南溪区国税局工作的同学郭洪壮。三人共谋后，按照分工，被告人郭洪壮用王浩、段莎及其本人和借来的身份证在宜宾市南溪区和翠屏区陆续注册了博达、铭鼎、建盛、军盛、宏铭、卫德、凯德、段明、学桃、蓝涛、佰洪、晨州、勇锦、瑞南、敏尚等十五家建材经营部。在没有实际经营的情况下，被告人郭洪壮以注册的上列建材经营部名义办理了税务登记证，领取了发票领购簿、税控盘，并按月向国税部门申领空白的增值税普通发票，再将上述物品邮寄给在崇州的被告人王浩。被告人王浩以博达、铭鼎等十家建材经营部的名义，为需要发票的被告人王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟等人代开发票，按票面金额的1.8%收取王兵等人的手续费。之后，被告人王浩采用在电脑系统中开具增值税负数发票（红票）的方式对绝大多数开出的发票予以冲抵，以逃避税收征管。被告人王浩按约定将非法所得以票面金额的0.4%支付郭洪壮报酬后，其余由自己占有和用于成立上述建材经营部的支出。在此过程中，被告人段莎提供了本人及亲戚的身份证以注册建材经营部，并在被告人王浩的安排下实施了对过户资金进行转账等行为。经税务机关统计，自2016年5月至2017年1月，被告人王浩共帮王兵等人代开增值税普通发票1444份，金额共计136389384元；开出负数发票（红票）1364份，金额共计127529174.58元。其中，帮被告人王兵代开发票1232份，金额116706782.5元；帮被告人胡禹强代开发票106份，金额9952182.71元；帮被告人刘顺根代开发票92份，金额8450161.77元；帮被告人牟峻达代开发票9份，金额836631.07元；帮被告人陈伟代开发票5份，金额443626.22元。被告人王浩等人本应纳税4091681.52元（136389384元×3%），但实际缴纳的税收仅有78327.53元。被告人王浩和郭洪壮共牟利2376681.38元（136389384元×1.8%﹣78327.53元）。
案发后，被告人郭洪壮于2017年3月8日主动向侦查机关宜宾市公安局南溪区分局投案自首。被告人王浩、段莎于2017年3月10日被天津市公安局民警抓获，后向侦查机关退缴违法所得100万元，向公诉机关退缴违法所得3万元。在被告人王浩的劝说下，被告人王兵于2017年5月18日投案自首，后向侦查机关退缴违法所得140万元。在被告人王浩的劝说下，被告人胡禹强、刘顺根、牟峻达于2017年5月19日投案自首，后向侦查机关分别退缴违法所得12万元、10万元、1万元。被告人陈伟于2017年6月5日投案自首，后向侦查机关退缴违法所得5400元。上述几名被告人共退缴违法所得2665400元。侦查机关扣押了被告人郭洪壮用于联系王浩的作案手机iPhone7一部。
上述事实，有经一审庭审质证并予确认的受案登记表、立案决定书、归案情况说明、搜查笔录、扣押笔录、证人证言、银行交易明细、南溪区国税局、翠屏区国税局移交的书证、被告人供述等证据为据。二审中，公诉机关提交了新证据情况说明一份，以证明被告人王浩在审查起诉阶段退缴赃款3万元。二审开庭审理过程中，控辩双方对上述原审证据及新证据，均表示无异议，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉意见和被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1.关于抗诉机关提出原判对被告人王浩、郭洪壮继续追缴违法所得的计算方法和金额不当的问题。
本院认为
本院认为，在采取冲红票（负数发票）方式偷逃税款获利的犯罪中，如果其正数发票和负数发票之间的差额均已如实申报并缴纳税款，则其获利金额为依据负数发票计算出的逃税金额。但本案中，被告人王浩、郭洪壮除以开具负数发票的方式逃税外，正数发票和负数发票之间的差额，也未如实申报纳税。其本应纳税265806.3元（8860210元×3%），但实际纳税仅有78327.53元。因此，原判直接以被告人王浩等人开出的负数发票1.27亿元的逃税金额，计算其违法所得方法不当。抗诉机关抗诉称应按正数发票金额计算应纳税款减去其实际申报纳税，作为其违法所得的计算方法是正确的。
根据原公诉机关指控的虚开发票金额136389384元，按照前述计算方法，被告人王浩、郭洪壮应继续追缴的违法所得为1346681.38元（136389384元×1.8%-78327.53元-1030000元）。而非抗诉机关提出的1386706.80元。
2.关于抗诉机关提出扣押的郭洪壮相关涉案物品黑色苹果7P手机1部、银行卡6张、15套营业执照、开户许可证、印鉴章等，属于涉案财物，应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，作出相应判决的问题。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款规定“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理”。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。上述两条是人民法院判决主文对涉案财物进行处理的法律依据，前者是程序性的要求，后者是实体上的判断。因此，判决追缴、退赔、没收、返还的涉案财物的界定，应依据《刑法》第六十四条的规定，即主要包括现金以及具有财产价值的其他财物，且必须与案件有关联。
具体到本案，侦查机关扣押的郭洪壮黑色iPhone7手机一部，既是作案工具，又具有财产价值和财物属性，应判决予以没收。
侦查机关扣押的银行卡（储蓄卡）6张，其中2张的账户曾用于赃款的转账。但是，银行卡本身不具有财产价值，也非作案工具。其财产价值和工具属性体现在对应的银行账户上面。如果该账户上还有赃款，应对账户上的赃款判决予以追缴。如无赃款，无依据也无必要没收该银行卡以及对应的账户。二审庭审中，经讯问被告人郭洪壮，其称所对应的银行账户几乎无钱。抗诉机关未举证证明该账户上还有赃款，也未予以查封或冻结。因此，不宜判决予以没收。
侦查机关查扣的15套营业执照、开户许可证、印鉴章等，属于刑事诉讼中书证、物证的范畴，可证明被告人王浩、郭洪壮采取的犯罪手段和方法，不具有财产价值。案件中已拍照提取作为证据，原件和原物可移交发证机关南溪区国税局和翠屏区国税局依法处置，不宜判决予以没收。
3.关于原审被告人郭洪壮的辩护人提出郭洪壮不具有非法占有目的，借款后未逃避还款义务，其行为属诚信瑕疵，不构成合同诈骗罪的理由。
经查，原审被告人郭洪壮因负债在2013年起陆续被金融机构要求清偿债务，2015年11月已无可供人民法院执行的财产。被告人郭洪壮在明知自己无偿还能力的情况下，伪造他人的房屋产权证、土地证作抵押，指使陈某2、张某假冒产权人名义在借条上签字担保，在出借人要求对抵押房产进行他项权登记时，又伪造了房屋他项权证。上述系列行为均属虚构事实、隐瞒真相、诱骗出借人借款的行为。其以借款名义骗得被害人47万元后立即偿还了众多个人欠款，进一步证实其在借款时已无偿还能力。其在借款到期前未主动向被害人还款，且2015年8月被害人报案至2017年3月其虚开发票案发期间，其从王浩处获得数十万元虚开发票的报酬，有还款能力的情况下也未向被害人还款。在被害人向公安机关报案后，其虽然陆续归还了被害人13.1万元，但属被动的退赃行为。上述客观行为反映其主观上具有非法占有的目的。对其辩护人提出郭洪壮没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪的理由，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人王浩、郭洪壮、段莎在没有实际销售商品的情况下，为他人开具增值税普通发票；原审被告人王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟没有开票资格，让被告人王浩为自己虚开增值税普通发票，以提供给商品购买者，上述被告人通过虚开发票的手段，以收取手续费、偷逃税款的方式牟利的行为，均已构成虚开发票罪。原审被告人郭洪壮以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以签订借款合同的方式骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人郭洪壮一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对抗诉机关提出的原判计算王浩、郭洪壮违法所得方法不当，以及未对涉案手机进行判决，属涉案财物处置不当的抗诉理由成立，本院予以采纳。其余抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人王浩的辩护人提出希望对王浩判处缓刑的辩护意见。本院认为，原审被告人王浩犯罪情节特别严重，其虚开发票的违法所得尚未完全退清，原判根据其具有的立功、坦白等情节已对其从轻处罚，故不宜再适用缓刑。其辩护人提出应根据被告人王浩、郭洪壮的获利和退赃情况，分别判处继续追缴违法所得的金额。鉴于被告人王浩、郭洪壮对二人的实际获利金额陈述不一，部分获利用于犯罪支出，且二被告人对共同犯罪的违法所得均有退赔的义务，故原判判决对二被告人连带追缴并无不当，对该辩护意见本院不予采纳。原审被告人郭洪壮的辨护人提出郭洪壮在虚开发票犯罪中系从犯的辩护意见，经查，郭洪壮、王浩虽分工不同，但作用相当，不宜区分主从。
综上，原判根据各原审被告人在共同犯罪中所起作用，以及具有的自首、立功、坦白、退赃、认罪等情节，分别量处的刑罚是恰当的，但对王浩、郭洪壮继续追缴赃款的金额计算有误，遗漏对涉案财物手机的处理不当，本院予以纠正。且抗诉机关在二审期间提供了新证据，证实王浩具有新的退赃情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百二十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第三十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十五条第三款的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503刑初196号刑事判决的第一项至第八项，即对原审被告人郭洪壮、王浩、段莎、王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟的定罪量刑部分；
二、维持四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503刑初196号刑事判决的第十一项，即责令被告人郭洪壮赔偿被害人廖某损失部分；
三、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503刑初196号刑事判决的第九项、第十项，即没收违法所得和继续追缴违法所得部分；
四、原审被告人王浩、王兵、胡禹强、刘顺根、牟峻达、陈伟缴纳的违法所得2665400元，依法予以没收，上缴国库；
五、继续追缴原审被告人王浩、郭洪壮共同犯罪的违法所得1346681.38元，上缴国库；
六、扣押在案的郭洪壮作案手机iPhone7一部，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长康艳秋
审判员唐冬斌
审判员杨志其
裁判日期
二〇一八年十一月十三日
书记员
书记员郑江
