审理法院：盐城市中级人民法院
案 号：（2018）苏09刑终668号
案件类型：刑事
案 由：虚开发票罪
裁判日期：2019-04-04
审理经过
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告单位盐城市富园房地产开发有限公司（以下简称富园房地产公司）、江苏富园建设有限公司（以下简称富园建设公司）、江苏富园园林景观工程有限公司（以下简称富园园林公司）及原审被告人田某1、姜某2、许某3、徐某4、徐某5犯虚开发票罪一案，于2018年10月29日作出（2018）苏0982刑初332号刑事判决。原审被告人田某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员武瑾出庭履行职务，上述上诉人、原审被告单位、原审被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
二审答辩情况
被告单位江苏富园建设有限公司对起诉书的指控未提出异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告单位于2010年12月21日虚开的第1张桩基工程发票依法不应当认定为犯罪行为。2、被告单位于2011年8月虚开的第2张桩基发票票面金额29702173元应当核减工程实际支出费用21273634.5元。3、指控虚开的第3张发票金额97026989.40元应当考虑扣除工程施工人刘浙庆骗取工程款造成的实际损失，并根据税务处罚认定虚增工程量的实际情况予以认定虚开金额。4、被告单位系项目总承包人，在实际施工过程中具有开票资格。5、本案被告单位案发后自首，且认罪悔罪态度较好，依法应当从轻、减轻及酌情从轻处罚。
原判认定，被告单位富园房地产公司于2009年6月10日经工商部门登记设立，住所地盐城市大丰区健康东路97号，经营范围房地产开发、销售、房屋租赁，法定代表人范加兵；被告单位富园建设公司原系宿迁市龙成建筑工程有限公司，于1999年4月26日经工商部门登记设立，住所地泗洪县青阳北路18号缔景大酒店20层，经营范围房屋建筑工程施工总承包一级（按资质证书经营）、销售建筑机械、民用建材、房屋租赁，法定代表人李中正；被告单位富园园林公司原系江苏富园山河园林景观工程有限公司，于2011年2月25日经工商部门登记设立，住所地泗洪县青阳北路18号缔景大酒店20层，经营范围园林景观绿化、亮化工程施工、室内外装饰工程施工、园林景观规划设计、种植、销售花草树木，法定代表人张某6。
2011年至2015年，富园房地产公司在开发盐城市大丰区“朝阳景都”项目过程中，为了少缴税款，公司财务主管被告人田某1经与姜某计议后，先后安排并指使该公司副总经理被告人姜某2、公司会计被告人许某3、徐某4及被告人徐某5等人通过伪造工程施工合同、付款证明、工程竣工决算书、工程造价审核报告书等开票资料，虚列、虚增盐城市大丰区“朝阳景都”项目实际工程量，让富园建设公司、富园园林公司及冒用他人名义，为富园房地产公司从税务机关开具建筑业统一发票8张，虚开发票金额合计人民币（以下币种同）170050586.40元；其中，富园房地产公司虚开发票金额计170050586.40元，富园建设公司虚开发票金额计126729162.40元，富园园林公司虚开发票金额计19465260.00元，田某1参与虚开发票金额计170050586.40元，姜某2参与虚开发票金额计29702173.00元，许某3参与虚开发票金额计40337433.00元，徐某4参与虚开发票金额计105026989.40元，徐某5参与虚开发票金额97026989.40元。具体事实为：
1.2011年8月，富园房地产公司与富园建设公司在未发生实际桩基项目工程情况下，田某1经与姜某计议后，指使姜某2及许某3，通过订立虚假的桩基工程施工合同，伪造桩基工程量确认书及付款证明等开票资料的方式，并由许某3代富园建设公司，于2011年8月30日到税务机关为富园房地产公司开具建筑业统一发票1张，虚开发票金额计29702173.00元。
2.2012年3月，田某1经与姜某计议后，指使许某3在“朝阳景都”景观工程合同价款为1018万元，实际工程结算价为11264740.00元的情况下，通过订立虚假景观工程施工合同、伪造付款证明等开票资料的方式，虚增工程造价，并由许某3代富园园林公司，于2012年3月16日到税务机关为富园房地产公司开具票面金额1390万元建筑业统一发票1张，虚开金额2635260.00元。
3.2013年4月，田某1经与姜某计议后，指使许某3、徐某4在“朝阳景都”消防工程实际工程造价为471.45万元的情况下，通过制作吴成联名义虚假消防工程施工合同及付款证明等开票资料的方式，虚增工程造价，由许某3以吴成联名义，于2013年4月13日到税务机关为富园房地产公司开具票面金额12714500.00元建筑业统一发票1张，虚开金额800万元。
4.2014年上半年，田某1经与姜某计议后，指使徐某5在“朝阳景都”土建工程合同价372124051.00元，且土建发票已全部开出的情况下，制作虚假工程决算，虚构土建工程造价469151040.40元，并通过伪造朝阳景都工程竣工决算书、工程造价审核报告书、付款证明等开票资料的方式，由徐某4代江苏富园建设有限公司，于2014年5月26日到税务机关为富园房地产公司开具建筑业统一发票1张，虚开金额97026989.40元。
5.2015年5月，田某1经与姜某计议后，在无实际工程业务发生的情况下，通过虚构朝阳景都消防改造工程、附属工程、零星工程、景观工程，订立虚假的施工合同，伪造付款证明等开票资料的方式，安排人员于2015年5月28日以马正忠名义到税务机关为富园房地产公司开具朝阳景都消防改造工程金额7479270.00元建筑业统一发票1张，以邹建名义开具朝阳景都附属工程金额6062217.00元建筑业统一发票1张，以邹建名义开具朝阳景都零星工程金额2314677.00元建筑业统一发票1张，为富园园林公司代开具朝阳景都景观工程金额16830000.00元建筑业统一发票1张，虚开金额合计32686164.00元。
2017年9月17日，盐城市大丰地方税务局稽查局经调查，对富园房地产公司通过虚开发票、重复列支手段，虚增工程成本，逃避税款征收及涉税其他违法行为进行了处理，作出了盐城市大丰地方税务局大地税稽罚（2017）35号税务处理决定书，追缴富园房地产公司土地增值税、企业所得税合计63639639.61元，追缴房产税、印花税合计57607.47元，追缴滞纳金24467067.27元；并据此作出盐城市大丰地方税务局大地税稽罚（2017）18号税务行政处罚决定书，对富园房地产公司因上述涉税违法行为罚款合计31842598.36元；该税务行政处罚决定书认定盐城市富园房地产开发有限公司通过虚开发票、重复列支的手段，虚增朝阳景都项目工程成本132923309.90元；其中，含虚增桩基工程开发成本22332866.50元，虚增消防工程开发成本800万元，虚增绿化工程开发成本2635260.00元，虚增土建工程开发成本97026989.40元，重复列支购门开发成本2928194.00元。
案发后，富园房地产公司已向盐城市大丰区地方税务局缴纳了上述的追缴及罚款款项。
2017年8月8日、8月9日、8月15日，被告人姜某2、许某3、徐某5先后被盐城市大丰区公安局抓获归案，2017年8月11日、9月4日，被告人田某1、徐某4先后主动投案，归案后各被告人均如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有:1.被告人田某1、姜某2、许某3、徐某4、徐某5的供述和辩解。2.证人姜某、徐某、陈某、张某的证言。3.企业工商登记资料、盐城市大丰区税务局案件移送书、案发经过、被告人到案情况说明、建筑业统一发票、施工合同、付款证明、工程量确认书、补充协议书、竣工决算书、税务局情况说明、处理决定书、完税证明、税收缴款书、大丰地税局记账单及盐城市大丰地方税务局大地税稽罚201718号税务行政处罚决定书等书证。
原判认为，被告单位富园房地产公司让他人为自己虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，被告单位富园建设公司、富园园林公司为他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，被告人田某1、姜某2、许某3、徐某4作为单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员参与虚开发票，许某3、徐某4又代富园建设公司、富园园林公司虚开发票，被告人徐某5协助富园房地产公司虚开发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。本案共同犯罪中，田某1处主导地位，起主要作用，系主犯；姜某2、许某3、徐某4、徐某5接受指令参与实施，起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。富园房地产公司、富园建设公司、富园园林公司、田某1、徐某4犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。姜某2、许某3、徐某5虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。富园房地产公司让他人为自己虚开发票，富园建设公司、富园园林公司配合为其虚开发票，作用稍有不同，处罚时予以考虑；本案案涉项目的部分虚开发票犯罪事实中有实际工程成本发生，部分虚开发票所涉虚列虚增工程成本调减及存在损失，被告单位接受税务部门处理意见履行了涉税问题处理及处罚决定书的义务，均可作为本案量刑处罚的重要因素予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告单位盐城市富园房地产开发有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十五万元。二、被告单位江苏富园建设有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二十万元。三、被告单位江苏富园园林景观工程有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元。四、被告人田某1犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二十五万元。五、被告人姜某2犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，罚金人民币五万元。六、被告人许某3犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币六万元。七、被告人徐某4犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。八、被告人徐某5犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。
田某1上诉理由：第一，一审判决第1起，应将2100多万元实际发生的桩基工程支出扣除。该工程由施工单位富园建设公司总承包，施工中，开发企业富园房地产公司代施工单位采购工程材料及付出劳务计2100余万元，由施工单位按甲供材方式开具发票符合相关规定及习惯做法，且没有偷逃国家税款。第二，一审判决第4起，开发企业与施工单位除了签订三份合同计价3.7多亿元外，还签订了关于工程价款结算办法的补充协议，大丰地税局据此协议委托第三方对土建工程造价进行审核后确认决算价为4.09多亿元，认定虚开发票的数额应以此为依据，即扣除合同价与决算价之间的差额3700多万元。另外企业支付的施工单位在土建施工中产生的损失1800多万元亦应扣除。第三，一审判决第5起事实中，虚开的3200多万元发票在税务检查之前已调减并申报了企业所得税，没有给国家税收造成损失，该发票亦没有被税务机关认定为行政违法行为，应予扣减。
田某1的两名辩护人除同意田某1的上诉理由，还提出：第一，一审判决第1起，富园建设公司系总承包单位，富园房地产公司向相关企业支付桩基款是代付性质。《营业税暂行条例实施细则》第16条的规定说明，甲供材的情况应计入公司的实际营业数额，在计算营业税时扣减。根据《企业所得税税前扣除凭证管理办法》第15条的规定，不合规但实际发生的数额应予扣除，刑法更应谦抑。故本节虚开数额应扣减21723646.5元。第二，一审判决第4起，3.7亿多仅是支付款的简单相加，没有考虑到富园建设公司的管理费、利润以在关联企业的分摊，大约有4千多万元。且2015年度企业所得税汇算清缴时、税务检查前公司针对本起调减了4千余万元。3.7亿多元的发票均是富园建设公司所开，证明该公司履行了总包合同，辩护人提供的补充协议证明对相关工程进行了追加，上述调减部分可以包括在协议中。故4千余万元应予扣减。第三，一审判决第5起，虚开部分已在当年企业所得税汇算清缴时全部调回，对企业所得税征收没有影响，相关的行政处理予以了认可，税务机关出具的相关情况说明不能作为定罪依据。且发票开具时间在第一次税务检查之后，第二次检查之前已予调减。第四，一审判决对田某1的陈述归纳不实，对辩护人提供的《关于富园房地产开发有限公司虚开发票对会计处理、税收造成危害后果的情况说明》遗漏。第五，田某1符合适用缓刑的条件，建议对其适用缓刑。
富园房地产公司辩护人沈达明的辩护意见：第一，不具有偷逃税收目的的虚开发票行为不构成虚开发票罪。第二，本案所开发票或有真实交易，或富园房地产公司已全额付款，或在案发前调减、未造成损失，或为弥补被诈骗及土地出让金损失而开，均不构成虚开发票罪。第三，刑事责任自负，关系企业的行为不应由富园房地产公司承担。
富园房地产公司辩护人周跃的辩护意见：第一，涉案项目在开发过程中真实发生的成本、费用和合理的利润以及在申报时主动核减的金额不应计入虚开发票罪的数额中。第二，富园房地产公司及其他涉案单位和个人开具发票只是为了冲抵实际损失，并非为恶意偷逃税款，开票行为存在被迫性，可从轻处罚。第三，建议对虚开数额重新计算，对各单位及个人从轻处罚。
富园建设公司辩护人的辩护意见：第一，虚开发票行为仅是偷逃税款的手段行为，在已补交税款、滞纳金与罚款的情况下再予刑事处罚不符合刑法规定。第二，一审判决第1起，富园建设公司为项目总包单位，桩基专业工程公司是分包单位，由前者开具发票符合法律规定。第三，一审判决第4起，认定虚开9702余万元与建筑市场行情不符，且认定标准前后不一，未考虑该发票内容的真实性、人工材料等涨价、风险补偿、合理利润、关联企业成本分摊等因素。
徐某5辩护人的辩护意见：第一，徐某5犯虚开发票罪主体不适格。第二，开票资料是工程造价审核报告，不需要徐某5制作的报审资料，且相关报告和决算书上均没有徐某5签字，报审资料与虚开行为没有因果关系。第三，徐某5无营利目的，未侵犯财务管理和税收征管制度，不符合虚开发票罪构成要件。第四，一审判决认定的虚开金额未扣除实际发生的成本和支出。
辩护人为证明上述相关意见，提供了大丰地税局《关于富园房地产开发有限公司虚开发票对会计处理、税收造成危害后果的情况说明》、补充协议、调解协议、《建筑工程施工安全受监登记证明》、整改通知等。
出庭检察员的意见为：第一，虚开发票罪应以偷逃税款为目的，以造成国家税款损失为危害结果，故一审判决第1起桩基工程发票中真实发生的金额应予扣减。第二，一审判决第4起，税务机关（2017）35号处理决定认定工程造价为3.7亿余元是根据建设双方的合同价款得出，且富园建设公司已开具相应发票土建工程成本，系确认行为。公司其后随意虚开发票的行为构成虚开发票罪，田某1关于土建工程发票虚开金额应重新计算的上诉理由不成立。第三，虚开发票的目的实质即逃税，但刑法关于逃税罪的规定反映，逃税行为已受行政处罚并补缴税款和滞纳金的，不追究刑事责任。一审判决第5起，税务检查期间已对应纳税额进行主动调整，相比逃税罪，可罚性更小，该节4份发票的金额可不作为犯罪论处。综上，建议根据上述意见对本案予以改判。
本院查明
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，关于证据均经一、二审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于田某1及各辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，1.《中华人民共和国发票管理办法》明确规定，虚开发票是指开具与实际经营业务情况不符的发票的行为。《中华人民共和国刑法》除虚开发票罪外，另设定了更重的逃税罪，该罪手段行为包括以虚开发票的方式进行虚假纳税申报，最高人民检察院、公安部对虚开发票罪除虚开金额还设置了虚开份数的立案追诉标准。上述相关规定证明，虚开发票罪侵害的法益是发票管理秩序，并不直接危害国家税收。2.本案所涉发票内容均与实际经营业务情况不符，且根据田某1等人的供述和合同、工程款付款明细等相关书证，开票内容填写随意，甚至伪造虚假的开票资料，具有明显的虚开故意。3.本案相关发票均实际开出并作为财务纳税凭证，其后是否调减不影响对本案虚开发票行为性质的认定。即便存在实际损失或其他支出，亦应通过报请纳税调整等正常途径完成成本扣除，而非开具票、实不符的发票从而扰乱发票管理秩序。4.关于一审判决第4起虚开发票事实认定以及徐某5是否构成虚开发票罪问题，一审判决书中已作详细阐述，本院予以确认并不再赘述。
综上，田某1、各辩护人及出庭检察员就本案事实及定性提出的意见均不能成立，本院不予采纳。但鉴于富园房地产公司对税务机关的行政处罚决定已全部履行到位、部分虚开的发票中存有真实支出及本案其他犯罪及量刑情节，可对田某1及各原审被告人再予从轻处罚。
本院认为
本院认为，原审被告单位富园房地产公司让他人为自己虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，原审被告单位富园建设公司、富园园林公司为他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，上诉人田某1及原审被告人姜某2、许某3、徐某4作为单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员参与虚开发票，许某3、徐某4代富园建设公司、富园园林公司虚开发票，原审被告人徐某5帮助富园房地产公司虚开发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。本案系共同犯罪，田某1系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，姜某2、许某3、徐某4、徐某5均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。富园房地产公司、富园建设公司、富园园林公司、田某1、徐某4犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姜某2、许某3、徐某5归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。另根据富园房地产公司、富园建设公司、富园园林公司在虚开发票犯罪中的作用及部分虚开的发票中有真实支出、富园房地产公司对税务机关的行政处罚决定已全部履行到位等情节，量刑时分别予以考虑。综上，本院决定对富园房地产公司、富园建设公司、富园园林公司从轻处罚，对上诉人田某1及各原审被告人均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982刑初332号刑事判决第一、二、三项，即被告单位盐城市富园房地产开发有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币三十五万元。被告单位江苏富园建设有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二十万元。被告单位江苏富园园林景观工程有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元。
二、撤销盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982刑初332号刑事判决第四、五、六、七、八项，即被告人田某1犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二十五万元。被告人姜某2犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，罚金人民币五万元。被告人许某3犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币六万元。被告人徐某4犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。被告人徐某5犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）田某1犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月11日〈羁押之日〉起至2019年4月10日止。）
原审被告人姜某2犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
原审被告人许某3犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。
原审被告人徐某4犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
原审被告人徐某5犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（上述各原审被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金均限判决生效后三日内履行。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长方朝军
审判员王劲梅
审判员陈杰
裁判日期
二〇一九年四月四日
书记员
书记员肖桃
