案号：（2019）川01刑终875号

案件类型：刑事 裁定

审判日期：2019-08-30

案由：妨害信用卡管理罪

审理经过

崇州市人民法院审理崇州市人民检察院指控原审被告人岳某1犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪，原审被告人陈斌、邓勇犯盗窃罪一案，于2019年7月10日作出（2019）川0184刑初225号刑事判决。宣判后，原审被告人陈斌不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人岳某1与陈斌明知他人非法收买银行卡用于违法目的而向他人出售银行卡以获利。被告人陈斌找到其舅舅被告人邓勇意图办理银行卡，邓勇明知陈斌将该卡用于非法用途，仍然办理建设银行卡（卡尾号为489959）交给陈斌使用，并由陈斌招待吃饭等。2018年5月1日，被害人汪某在“世纪佳缘”网认识网友“周某”（身份未核实），后对方向其推荐网址为“http://m.1678vip.com”的“永利国际”网站，让其投注“重庆时时彩”。对方以可以修改博赔率，无论买单号或双号均能赚钱的虚假理由，诱骗汪某向该虚假赌博网站转款。2018年5月18日，汪某通过自己的支付宝账户向该网站指定的被告人邓勇的建设银行卡（卡尾号489959）转账4万元。当天，陈斌伙同邓勇以挂失的形式将该4万元取现，由陈斌、岳某1将该款用于个人开销。2018年8月17日，岳某1被民警抓获并在其居住的福建省石狮市查获不同人员银行卡40张，银行U盾35个，手机卡30张。

另查明，公安机关已扣押在案被告人岳某1持有各类银行卡40张，银行U盾35个，手机卡30张；在陈能松处追回的赃款一万元；涉案吴荫治的中国工商银行卡一张；邓勇的金色小辣椒牌手机一部，湖北农村信用社银行卡（卡号62XXX73）、中国银行的银行卡（卡号62XXX86）各一张，公安机关依法将上述扣押的物品存放于涉案财物保管中心，将扣押的人民币存在公安局银行账户。被告人邓勇的金色小辣椒牌手机一部、湖北农村信用社银行卡（卡号62XXX73）、中国银行的银行卡（卡号62XXX86）各一张系个人财物。被告人陈斌另退赃20000元，被告人邓勇退赃8000元，由法院代收。

原判认定上述事实有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、被告人岳某1的归案情况说明、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、证人徐某、龚某、童某的证言及辨认笔录，被害人汪某的陈述，被告人岳某1、邓勇、陈斌的供述，被告人邓勇中国建设银行卡银行流水，特定业务申请书、活期取款凭证，光盘，公安机关出具的《情况说明》等证据予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人岳某1非法持有他人信用卡，数量较大，其行为违反了国家的信用卡管理制度，已构成妨害信用卡管理罪；被告人陈斌在向他人非法售卖银行卡后，以挂失补办卡的方式，非法占有邓勇银行卡内他人的资金，其行为已构成盗窃罪；被告人邓勇明知陈斌实施违法行为，仍然帮助陈斌办理银行卡，并协助陈斌挂失销户，将银行卡内的他人资金取出，其构成盗窃罪的共犯。公诉机关指控被告人岳某1犯盗窃罪的证据主要是被告人陈斌的供述，被告人陈斌提供的微信转账记录不足以证实岳某1在事先就知道陈斌要盗取他人卡中的款项，而且陈斌当庭所述分赃数额与其在公安机关的供述也相互矛盾，被告人岳某1亦不认可事先与陈斌共同商量盗取他人银行卡内的资金，公诉机关指控被告人岳某1犯盗窃罪的证据不够充分，不予支持。被告人陈斌在盗窃罪的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人邓勇受陈斌指使办理银行卡并取现，事后未分得赃款，起帮助作用，系从犯，对于从犯，予以从轻处罚。被告人岳某1、陈斌、邓勇归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，陈斌、邓勇予以从轻处罚。鉴于被告人邓勇犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，决定对被告人邓勇适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人岳某1犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈斌犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人邓勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。四、公安机关已扣押在案的赃款10000元，被告人陈斌、邓勇退出的赃款28000元，用以退赔给被害人汪某造成的经济损失40000元，不足部分责令被告人陈斌、邓勇继续退赔。五、公安机关扣押在案的作案工具银行卡41张，银行U盾35个，手机卡30张，予以没收销毁；被告人邓勇的金色小辣椒牌手机一部、湖北农村信用社银行卡（卡号62XXX73）一张、中国银行的银行卡（卡号62XXX86）一张，予以发还。

上诉人上诉情况

宣判后，原审被告人陈斌不服，提起上诉。

上诉人陈斌的上诉理由为：其到案后如实供述犯罪事实，积极配合调查，主动退赃，自愿认罪，且系初犯，犯罪对社会的危害性不大，希望减轻处罚或根据以上情节对本案重新审理。

上诉人陈斌的辩护人提出以下辩护意见：1.原判将岳某1排除在盗窃罪之外，没有充分考虑本案的发生经过及细节，将陈斌认定为盗窃主犯不恰当，陈斌系受岳某1的授意和安排而实施盗窃，岳某1也承认其分得了赃款，其获赃的多少并不影响岳某1构成盗窃罪。2.即便岳某1不构成盗窃罪，陈斌与邓勇犯盗窃罪也是分工不同，不宜区分主从，量刑应相当。3.原判未充分考虑陈斌的如实供述、自愿认罪、初犯从轻情节，量刑过重，希望对陈斌减轻处罚并适用缓刑。

本院查明

二审审理查明的事实和采信的证据与一审认定的事实与采信的证据一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人岳某1非法持有他人信用卡，数量较大，其行为违反了国家的信用卡管理制度，已构成妨害信用卡管理罪。上诉人陈斌在向他人非法售卖银行卡后，以挂失销户的方式，非法占有原审被告人邓勇银行卡内他人资金；原审被告人邓勇明知陈斌实施违法行为，仍然帮助陈斌办理银行卡，并协助陈斌挂失销户，将银行卡内的他人资金取出，两人的行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，陈斌起主要作用，系主犯，邓勇起次要作用，系从犯，对邓勇予以从轻处罚。现有在案证据不足以证明原审被告人岳某1构成盗窃罪，原公诉机关指控原审被告人岳某1犯盗窃罪，不能成立，本院不予支持。原审被告人岳某1归案后，如实供述妨害信用卡管理犯罪事实，对该罪自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人陈斌、原审被告人邓勇归案后如实供述盗窃犯罪事实，自愿认罪，对陈斌、邓勇，均依法予以从轻处罚。原审被告人邓勇犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，决定对原审被告人邓勇适用缓刑。

对上诉人陈斌的辩护人提出的在盗窃犯罪中陈斌不应认定为主犯的辩护意见。经查，在盗窃共同犯罪中，陈斌指使邓勇办理银行卡后，当其发现银行卡内有大额现金后，遂采取挂失的方式防止资金被取走，又指使邓勇采取销户的方式将卡内资金全部取出，陈斌在盗窃犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯；邓勇受陈斌指使办理银行卡，在银行卡挂失后又办理销户，将卡内余额全部取出，事后未分得赃款，在盗窃共同犯罪中，邓勇起帮助作用，系从犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对上诉人陈斌及其辩护人提出的对陈斌应适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，陈斌采取以挂失销户的方式非法占有邓勇银行卡内他人财物，犯罪情节较重，对社会具有较大危害性，依法不宜适用缓刑，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对上诉人陈斌的辩护人提出的原判量刑过重，请求减轻处罚的辩护意见。经查，原判根据陈斌的盗窃犯罪事实及如实供述、自愿认罪、退赃等量刑情节，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长　　徐贵勇

审判员　　李永辉

审判员　　王晓燕

二〇一九年八月三十日

书记员　　龙冬梅