案号：（2019）浙01刑终495号
案件类型：刑事 裁定
审判日期：2019-08-23
案由：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
审理经过
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人欧某1犯虚开增值税专用发票罪、妨害信用卡管理罪一案，于2019年6月6日作出（2018）浙0182刑初307号刑事判决。原审被告人欧某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：（一）虚开增值税专用发票事实
2015年6、7月，被告人欧某1伙同吴某1、劳某（均已判刑）经预谋决定到浙江建德受让一家具有一般纳税人资格的企业用于虚开增值税专用发票牟利。后通过劳某找到冯某新、刘某（另案处理）等人帮忙运作公司、争取招商引资优惠政策、与相关职权部门人员疏通关系。同年8月12日，吴某1等人用他人的身份证件转让了平某公司，并变更公司的经营范围、增加注册资金。
2016年3、4月，吴某1与上家胡某2经协商决定，由吴某1提供空白增值税专用发票交由胡某2虚开，胡某2按开票金额的千分之三给吴某1好处费，后经被告人欧某1与吴某1、劳某、冯某新共同协商，给劳某、冯某新、刘某等建德帮忙的人按开票金额千分之二计的好处费，包含向税务等相关职权部门人员送钱、疏通关系的费用，按月结算。
2016年4月至6月间，吴某1等人以平某公司名义从建德市国税局共领取3100余份空白增值税专用发票，在无实际经营业务的情况下向全国11个省市共90家单位虚开增值税专用发票2908份，价税合计330924098.59元，税款合计48082988.12元。后平某公司冒用中粮佳悦（天津）有限公司、深圳海油工程水下技术有限公司、深圳市东本益贸易有限公司等公司的2732份海关进口增值税专用缴款书用于抵扣税款，其中比对成功415份，共抵扣税款人民币28956585.24元。另有2317份因重号、案发等原因未能抵扣，税款合计172632712.89元。
期间，被告人欧某1用何青山的银行卡给平某公司会计张某2支付两次工资。通过其女朋友李某2取得李某1（农行卡62XXX76、工行卡6212264000049034008）和李某3莲（工行卡62XXX00）的银行卡，专门用于接收由深圳上家支付的虚开好处费，并由其对好处费予以转账分配。被告人欧某1使用李某1的农业银行卡、李某3莲工商银行卡从深圳上家接收转账1383729.53元，其中转支给吴某1好处费10.6万元；分别转至劳某妻子吴某2工商银行、邮政储蓄银行账户13.4万元和25.5万元（系2016年4月、5月的好处费）。
原判认定上述事实的证据有同案人员吴某1、劳某、冯某新、刘某的供述，证人张某1、李某1、李某2的证言，辨认笔录及照片，吴某1的手机提取数据，吴某1的手机提取信息、微信聊天记录照片，劳某的手机提取信息，劳某与庄木麟的微信联系内容，腾讯公司提供的w3456156898微信数据，187XXXX1171的手机通话记录，李某1、李某3莲、林某生、林某强银行流水明细，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，杭州市中级人民法院刑事判决书、浙江省高级人民法院刑事裁定书，吉林省永吉县人民法院刑事判决书等。上诉人欧某1亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的部分事实相符。
（二）妨害信用卡管理事实
2011年，被告人欧某1向办证中间人提供了其二代居民身份证照片，并支付2万元的价格通过该办证中间人办理了一张何青山二代居民身份证（居民身份证号码：4213811976XXXXXXXX，户籍地址：湖北省广水市。而后，被告人欧某1使用虚假的何青山身份信息办理了五张借记卡归个人使用。具体为：1、中国工商银行南宁双拥支行（账号：62XXX82）；2、中国建设银行西安东关支行（账号：62XXX91）；3、中国建设银行揭阳普宁支行（账号：62XXX13）；4、中国建设银行揭阳普宁支行（账号：62XXX53）；5、中国农业银行揭阳普宁支行（账号：62XXX14）。
后被告人欧某1使用何青山（账号：62XXX13）建设银行银行卡于2015年10月16日支付给建德市平某物资贸易有限公司会计张某2工资等费用2150元；2016年1月20日使用何青山（账号：62XXX82）工商银行卡支付给张某2工资2000元。
案发后，被告人欧某1如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有同案人员吴某1、劳某、冯某新、刘某的供述、辨认笔录及照片，人员档案信息、活动轨迹，全省旅馆住宿人员信息，广水市公安局户政科出具的关于何青山户口情况的调查报告，公安部资金查控平台查询的何青山建行卡信息、银行流水、工商银行账户信息及交易流水、农业银行账户信息，浙江迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书附鉴定材料，抓获经过及户籍证明等。上诉人欧某1亦有供述在案，所供能与上述证据所反映的事实相符。
一审法院认为
原审以虚开增值税专用发票罪，判处被告人欧某1有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币220000元；并判令被告人欧某1退缴违法所得人民币888729.53元，上缴国库。
上诉人上诉情况
上诉人欧某1上诉称，其对妨害信用卡管理罪部分并无异议，但在虚开增值税专用发票罪部分，其从未与吴某1、劳某等人有过预谋以虚开增值税专用发票牟利的协商，也没有合意；其全程陪同吴某1来建德仅仅是帮助朋友开车，并未参与好处费的谈话；其没有使用过何青山银行卡于2015年10月16日、2016年1月20日给平某公司会计张某2支付工资，现有证据不能排除合理怀疑；其仅仅根据吴某1的指示帮忙转过钱，现有证据不能证明其通过女朋友李某2取得李某1、李某3莲银行卡专门负责接受及分配好处费。综上，原判认定其参与虚开增值税专用发票犯罪的事实不清、证据不足，请求本院改判不构成虚开增值税专用发票罪。
上诉人欧某1的辩护人提出，在虚开增值税专用发票罪部分，原判认定事实不清、证据不足，在案并无充分证据证明欧某1主观上明知、客观上参与该犯罪的行为，故应当以“疑罪从无”原则认定欧不构成该罪；在妨害信用卡管理罪部分，欧某1骗取的是银行借记卡，罪行较轻，系初犯、偶犯，主观恶性较小，且归案后主动、如实供述犯罪事实，故应当免予刑事处罚。综上，请求本院依法改判。
本院查明
经审理查明，原判认定上诉人欧某1虚开增值税专用发票、妨害信用卡管理的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人欧某1及其辩护人提出的原判认定其虚开增值税专用发票罪的事实不清、证据不足以及不构成虚开增值税专用发票罪等相关诉辩意见。经查，（1）上诉人欧某1化名“何青山”，使用187XXXX1171手机号码以及对应绑定的“山水”、“wl看花3456156898”微信号。（2）其实际控制李某1、李某3莲的相关账户用以转账，特别是李某1、李某3莲的相关账户在吴某1归案后仍有资金频繁进出。（3）同案人员劳某、冯某新、刘某均供述，自吴某1到建德联络收购平某公司用于虚开增值税专用发票，欧某1即全程参与，吴每次来建德其均陪同，吃饭、商量相关具体事宜的时候也都在场，且均认为吴某1与欧某1是一伙的，是外地来的老板，介绍、称呼时也都是叫“某总”；特别是冯某新还供述过，欧某1曾对其说要在建德再开办一个新的实体公司及要求冯某新租用新的办公场地及装修等问题有具体的言行指令。（4）同案人员吴某1、劳某、欧某1等人的微信聊天记录中均涉及关于平某公司以及虚开增值税专用发票的相关事宜，内容包括：吴某1与欧某1的微信聊天记录中明确提到支付给劳某等人好处费的情况，具体数额由吴某1确定，欧某1操作转账；吴某1要求劳某抓紧疏通建德税务部门关系的相关微信实际上系欧某1编辑好后由吴某1转发。（5）上诉人欧某1在侦查阶段供述反复、前后矛盾，明显避重就轻，其所称在建德全程陪同吴某1、但却对吴某1与劳某等人商议平某公司以及虚开增值税专用发票等相关情况毫不知情的辩解，不合常理，且与在案证据以及查明的事实不符，不予采信。综上，足以认定上诉人欧某1明知并参与实施虚开增值税专用发票相关事宜，原判认定其虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分。故上诉人欧某1及其辩护人所提的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳，其及辩护人提出改判不构成虚开增值税专用发票罪的请求，本院不予支持。
本院认为
本院认为，上诉人欧某1伙同他人，违反增值税专用发票管理规定，虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；上诉人欧某1使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，其行为还构成妨害信用卡管理罪。上诉人欧某1一人犯两罪，予以数罪并罚。原判根据上诉人欧某1犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑到其到案后如实供述了自己妨害信用卡管理的犯罪事实，对其妨害信用卡管理犯罪已经从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人欧某1的辩护人提出对妨害信用卡管理罪免予刑事处罚的请求，依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长 陈洒洒
审判员 钱晓明
审判员 徐 洁
二〇一九年八月二十三日
书记员 徐 华
