审理法院：清流县人民法院
案号：（2016）闽0423刑初37号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2016-11-11
审理经过
被告人黄某清犯贪污罪、徇私枉法罪一案，由清流县人民检察院于2016年4月15日以清检公诉刑诉[2016]31号起诉书，向本院提起公诉。本院于2016年7月1日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，清流县人民检察院于2016年7月8日向本院建议延期审理，同年11月11日再次开庭审理。清流县人民检察院检察员吴晓敏出庭支持公诉，被告人黄某清及辩护人唐福勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
清流县人民检察院指控：
一、贪污
2010年7、8月间，为骗取生猪标准化建设规模养殖场项目资金，清流县李家畜牧兽医站站长罗某桂（另案处理）、清流县李家乡河背村村民李某海（另案处理）、清流县畜牧兽医水产局副局长应某某（另案处理）共谋，在清流县李家乡河背村乌里坑对面租一块空地注册成立公司用于申报项目资金，同时引进外商投资建设养猪场，以达到自己可以不用实际投资又可以通过验收获取补助资金的目的。公司由李某海、罗某桂二人各持50%股份，其中应某某以暗股形式占罗某桂股份的50%。被告人黄某清明知李某海、罗某桂等人不具备项目资金申报条件，但因李某海告知他应某某在公司也有股份，有应某某帮忙运作，取得项目应该没问题，黄某清便与李某海口头约定入股公司，以暗股形式搭在李某海股份，占李某海股份的50%。2010年9月，黄某清、李某海、罗某桂、应某某四人共同出资成立清流县旺隆农渔牧综合开发有限公司（以下简称为旺隆公司），每50%股份出资人民币25万元（以下币种均为人民币），其中黄某清的股份搭在李某海的股份内并出资10万元；2011年6月，因旺隆公司申报项目需要配套资金，要在信用社开具存款证明，黄某清出资10万元用于开具旺隆的信用证明。利用应某某分管畜牧项目工作的职务便利，在不符合申报生猪标准化建设规模养殖场项目补助资金条件的情况下，向上申报项目，以骗取项目资金80万元。同时，应某某、罗某桂、李某海积极引进外商投资。2011年年底，因林地系生态公益林、找河背村租赁的土地系基本农田，没有外商来投资，需要自己投入资金建设，黄某清得知该情况后提出退股，并提出项目资金下来后，要分点“利息”给他。2012年7月，该公司申请的项目被纳入项目投资计划并下达项目资金。在旺隆公司申请拨付项目资金时，应某某明知该公司未能实际完成项目建设，仍予以验收通过，项目资金分三批拨付至旺隆公司。2013年2月，在第二期项目资金35万元下达以后，李某海和罗某桂到黄某清家中分给他项目资金1万元。
二、徇私枉法
在项目申报过程中，为扩大规模使旺隆公司以更有利的条件引进外商投资，李某海找到时任清流县公安局森林公安分局灵地派出所副所长的被告人黄某清，向他了解将清流县李家乡河背村乌里坑对面养猪场现有地块边上的林地推掉应当如何处理，黄某清告知李某海应当以李某海和罗某桂两个人的名义分别推，各自所推面积不要超过5亩，以免被追究刑事责任。事后，李某海就按黄某清授意的方式以他和罗某桂的名义各推了两片林地。2011年2月，李某海告知黄某清推地情况，并请黄某清帮忙处理。2011年3月份，黄某清在明知李某海、罗某桂系合伙建猪场推地且经清流县林业局助理工程师洪某、肖某鉴定，被推两片林地面积为8.7亩的情况下，仍将两人毁坏生态公益林的犯罪行为，分别立林业行政案件进行处理，包庇李某海、罗某桂非法占用农用地的犯罪行为。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，清流县李家乡河背村乌里坑对面山场被开挖位置位于017林班05大班050小班范围内，地类为林分，属国家级生态公益林，林种为水源涵养林；被开挖有林地共计5.68亩。
2015年8月24日，清流县纪律检查委员会根据掌握的线索通过清流县公安局森林分局局长通知黄某清到清流县纪律检查委员会纪检监察办公室接受调查，黄某清主动找到纪委办案人员，2015年8月27日，清流县纪律检查委员会将黄某清涉嫌违法的线索移送清流县人民检察院反贪污贿赂局。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了相关的证据材料。
公诉机关据此认为，被告人黄某清伙同他人利用国家工作人员应某某的职务便利，骗取生猪标准化建设规模养殖场项目资金80万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人黄某清与他人共同骗取生猪标准化养殖场项目资金，系共同犯罪且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人黄某清明知罗某桂、李某海是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。被告人黄某清在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人黄某清对起诉书指控的犯罪事实辩解称，他不构成起诉书指控的贪污和徇私枉法罪。在起诉书指控的贪污部分，从头到尾都没有参与该项目，要求申请李某海出庭作证。而起诉书指控的徇私枉法罪部分，别人有卖4、5亩的荒地给李某海。
辩护人的辩护意见是：一是黄某清的行为不构成贪污罪。理由是：1.2010年9月黄某清入股旺隆公司时，黄某清与李某海、罗某桂、应某某没有共同贪污的故意。注册旺隆公司时，黄某清没有与他们商量如何分工、采取欺骗方式套取国家补贴，李某海也证实当时李某海叫黄某清入股时，说是看中一块地皮盖养猪场，可以引进外资还可以获得财政补助，可以赚钱，没有告诉是用空壳公司去骗取国家补贴。否则，也没有必要折腾租地、买地、推地，黄某清也不会在养猪场地搞不下来没有外商投资的情况下提出退股，如果知道日后李某海等人可以弄虚作假骗取国家补贴，可以分钱，黄某清是不可能退股的。2012年初，黄某清退股后，就没有参与旺隆公司的任何事情，谈不上黄某清与李某海等人有共同贪污的故意。2.是黄某清与李某海等人之间没有共同贪污的行为。2012年初，黄某清退股后，就没有参与用空壳的旺隆向上申报国家补助，黄某清不知情也没有参与。目前的证据也无法证明黄某清有参与。3.2013年3月份，李某海和罗某桂送给黄某清的1万元，充其量最多可以认定为受贿。二、公诉机关指控黄某清犯徇私枉法罪，证据不足。要认定黄某清徇私枉法罪，首先要看李某海、罗某桂的行为是否可能构成占用农用地罪。而对于要构成此罪，就必须看鉴定意见书，本案的鉴定意见书有三份，从鉴定书记载的内容比较，闽智司鉴所（2015）林鉴字第12310号鉴定意见书更为公平、公正、真实，因为当时当事人李某海、罗某桂及沟机手有到现场指认当时所开挖林地的界限。而公诉机关所指控李某海、罗某桂非法占用农用地罪的鉴定意见书，是根据闽林鉴字（2016）044号鉴定意见书，该份鉴定书程序违法，因为当时法院已派员参加鉴定，且到场当事人只有李某海一人到现场指认，其他当事人未到场和沟机手也未到场，未考虑荒地转让因素，鉴定人无法界定开挖前被人开挖地块界限，鉴定结论不客观、不真实，要求对李某海、罗某桂非法占用农用地的面积重新鉴定。因此公诉机关指控黄某清构成徇私枉法罪的证据不足。
本院查明
经审理查明：
一、贪污罪的事实
2010年下半年，罗某桂、李某海在清流县李家乡河背村乌里坑看中一块空地想建设猪场后，罗某桂上来清流向应某某汇报，事后应某某下去李家乡看过所选地点，认为罗某桂、李某海所选的地点可以建设猪舍，应某某、罗某桂、李某海、黄某清共同出资于2010年9月15日注册成立旺隆公司，其中罗某桂、李某海各出资15万元，应某某出资10万元搭在罗某桂的股份上，黄某清2010年9月7日出资10万元搭在李某海的股份上且黄某清明知所成立的旺隆公司只是一块空地，不具备申报项目补贴的条件。旺隆公司成立后，旺隆公司以该空地的名义向上申报生猪标准化规模养殖项目补助，2010年9月30日旺隆公司用虚假的材料获得清流县水产局、发改局的审核通过，并列入项目储备向上申报。罗某桂、李某海、应某某、黄某清所出资的注册资金在2010年10月14日收回。2011年6月3日，因旺隆公司申报项目需要配套资金，要在信用社开具存款证明，黄某清出资10万元并于当月8日收回。2011年年底，旺隆公司所找的林地系生态公益林、找河背村租赁的土地系基本农田，没有外商来投资，需要自己投入资金建设，黄某清得知该情况后提出退股，并提出项目资金下来后，要分点“利息”给他。2012年7月，该公司申请的项目被纳入项目投资计划并下达项目资金。在旺隆公司申请拨付项目资金时，应某某利用验收生猪标准化规模项目建设的职务便利，将未进行任何建设的旺隆公司申报生猪标准化规模养殖项目借用李某海的春平公司给予验收通过，项目资金分三批拨付至旺隆公司。2013年2月，在第二期项目资金35万元下达以后，李某海和罗某桂到黄某清家中分给黄某清项目资金1万元。案发后，黄某清已向清流县纪律检查委员会退交赃款1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1.同案人李某海的供述，证明2010年下半年在旺隆公司注册以前，他有向黄某清提到与罗某桂想在河背村乌里坑对面租地建猪场，并说建猪场可以报项目。同时也告知黄某清应某某有搭一股在罗某桂处，项目比较容易报到，黄某清口头说也想入股，他表示同意，黄某清的股份搭在他的股份内。2010年9月份注册旺隆公司时，黄某清出资10万元用于注册公司，公司注册完成后，黄某清用于注册公司的资金转回由黄某清提供的王某林账户。2011年6月份，旺隆公司要开存款证明时，黄某清转10万元到公司账上，存款证明开完以后，罗某桂将钱转到他信用社的账户，他则将款项返还黄某清。同时还证明他与罗某桂、应某某三人还各出了4万元钱的项目前期经费，他也有叫黄某清出4万元，但黄某清不出。2011年年底，因地块的事处理不清楚，无法吸引他人投资建猪场，他告知黄某清，黄某清表示要退股，并称以后如果有项目资金，要算点利息给他，2013年1月，在项目资金第二批到了以后，他和罗某桂二人到黄某清家，拿了1万元给黄某清等事实。
2.同案人罗某桂的供述，证明他和李某海二人办理旺隆公司注册登记，股东有他和李某海、应某某、黄某清，其中应某某的股份搭在他这边，黄某清的股份搭在李某海。注册公司验资时，他和李某海分别出了25万元，验资结束后，李某海拿了一张有银行账号及姓名的条子给他，让他转10万元到一个姓王的账户上，并告诉他该10万元是黄某清的。在项目申报运作过程中，他和李某海、应某某有各出4万元作为项目前期经费，他有问过李某海有关黄某清的前期经费问题，李某海说会找黄某清要，但事后李某海对他说黄某清一直都没有拿钱来，李某海也没有办法。2011年6月3日在信用社开具存款证明时，黄某清有10万。2013年2月，第二批项目资金下达后，李某海告诉他黄某清在注册公司时出了钱入股，开存款证明时也出了钱，虽然前期4万元经费没有出，但是黄某清这个人会搞人家且林地的事情黄某清也有帮忙的情况下，他和李某海二人一起到黄某清位于林业新村的家，送给黄某清1万元。同时还证明在2012年初，第二次验资的时候，大家都要出钱，李某海告诉他黄某清说不入股了，不肯再出验资款等事实。
3.同案人应某某供述，证明在2010年9月，他有和罗某桂、李某海共同注册旺隆公司，他有出10万元给罗某桂去注册公司以及出4万元作为旺隆公司的前期运行费用等事实。
4.清牧水（2010）104号《关于上报清流县2011年生猪标准化规模养殖场储备项目的请示》、2011年清流县生猪标准化规模养殖场（小区）储备项目汇总表、申报2011年生猪标准化规模养殖场储备材料、关于对清流县旺隆农渔牧综合开发有限公司申报2011年生猪标准化规模养殖场储备项目实地审核意见、公示证明复印件、证明，证明2009年9月30日旺隆公司列入2011年生猪标准化养殖场储备项目上报等事实。
5.企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准审核表、申请书、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、董事、监事、经理信息等书证，证明旺隆公司于2010年8月申请公司名称，于同年9月15日申请设立公司、公司股东为李某海、罗某桂，各认缴50万元，各实缴25万元，法定代表人为李某海。2012年3月1日，实收资本变更为100万元，2012年8月15日，罗某桂将所持有的50%股权以51万元的价格转让给赖寿平等事实。
6.企业法人营业执照营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证明旺隆公司的基本情况，于2010年9月19日成立，李某海系企业法人。
7.明检技鉴（2016）7号司法会计鉴定书，证明旺隆公司已收取申报取得的生猪标准化规模养殖项目专项补贴资金80万元及该资金的去向的事实。
8.旺隆公司、罗某桂存款明细账、李某海存款明细账、福建省农村信用合作社储蓄存款凭证，证明该公司的资金往来情况，其中：2010年9月7日，由黄某清向李某海622184818300200873账户存入10万元，同年10月14日，罗某桂9030517030100190031271账户向王某林9030512010100100040980账户存入10万元；2011年6月3日，黄某清账户转10万元至罗某桂9030517030010000003107账户，2011年6月8日，李某海9030517030100100023724账户转账10万元至黄某清账户的事实。
9.动物防疫合格证、种畜禽生产经营许可证、畜禽养殖代码证、清流县畜禽养殖场备案表，证明水产局分别于2010年9月20日、9月14日、9月14日为旺隆公司发放相关证件。
10.福建省建设项目环境影响报告表、污染环境设施竣工验收申请表、环保设施竣工验收监测报告，证明旺隆公司的环境评估情况。2008年12月26日清流县环境保护局同意该项目建设。
11.明农改农业（2012）267号《关于转下达生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目2012年中央预算内投资计划的通知》，证明2012年7月10日，旺隆公司列入三明市2012年生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内投资计划。
12.水产局提供的福建省2012年生猪标准化建设规模养殖场（小区）建设项目验收表，证明2013年10月16日，水产局、发改局组成验收组，对旺隆公司生猪标准化养殖建设项目进行验收，应某某为验收组组长，验收结论为“该项目基本符合验收条件，原则同意予以验收”。
13.《关于转拨李家旺隆农渔牧公司生猪标准化建设中央预算内资金的函》、预算拨款凭证、清流县财政性基本建设资金拨款申请表、2012、2013年度经建口单位拨款表（省市专项），证明2012年10月10日、2013年1月14日、11月20日旺隆公司申请拨款30万元、35万元、20万元，经清流县发展和改革局向县财政局发函，县财政局分别拨付25万元、35万元、20万元转入该公司的事实。
14.罗某桂提供与李某海对账材料，证明收到项目补贴款后，有支付1万元给黄某清等事实。
15.清牧水（2009）16号、（2011）2号《关于下发局领导成员分工的通知》，证明应某某系该局副局长，分管畜牧、兽医、畜禽产品安全、畜牧安全和项目等工作。
16.（2016）闽0423刑初3号刑事判决书和福建省行政事业单位往来结算凭证，证明应某某因犯贪污等罪，已受到刑事处罚。黄某清已向清流县纪律检查委员会退交赃款1万元的事实。
17.被告人黄某清的供述，亦证明李某海告知他建养猪场有新政策，可以注册公司要项目款，用项目款来建，自己不要出那么多钱，且告诉他养猪场是李某海、罗某桂、应某某合伙的，叫他与李某海合半份。他认为李某海、罗某桂、应某某有关系可以办成后答应李某海的要求，有转10万元到李某海提供的账户用于注册公司。后他了解办养猪场要项目款没那么好办后，就向李某海提出不入股了，让李某海把公司注册好，把钱还他，等项目款下来补他一点钱就好。约一年后，李某海与罗某桂到他家中，给他1万元等事实。
二、徇私枉法罪的事实
2010年9月15日，为骗取生猪标准化建设规模养殖场项目资金，被告人罗某桂、李某海与应某某共谋，在清流县李家乡河背村乌里坑对面租的一块空地注册成立旺隆公司用以申报项目资金，该公司股份由罗某桂、李某海、应某某及黄某清占有。为扩大规模使旺隆公司以更有利的条件引进外商投资，李某海通过黄某清，问黄某清如何将旺隆公司注册地块边上的林地推掉，应当如何处理。黄某清告知李某海应以李某海和罗某桂两个人的名义分别推，各自所推面积不要超过5亩，以免被追究刑事责任。2011年1月15、16日，李某海就按黄某清授意的方式以他和罗某桂的名义各推了两片林地并在同年3月向灵地森林派出所报案，灵地森林派出所受理后，黄某清、陈某和李家林业站的林业技术人员洪某、肖某在李某海现场指认他和罗某桂擅自改变用途的林地边界状况后，林业技术人员洪某、肖某根据GPS定位测量被毁坏林地面积进行测算，李某海非法占用的林地面积4.1亩、罗某桂非法占用的林地面积4.6亩后，灵地森林派出所在同年4月7日，分别对李某海、罗某桂作出责令限期恢复原状以及分别处27,333.50元、30,666.80元的罚款，同年4月8日李某海、罗某桂分别缴纳罚款1万元。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，清流县李家乡河背村乌里坑对面山场被开挖位置位于017林班05大班050小班范围内，地类为林分，属国家级生态公益林，林种为水源涵养林，被开挖有林地共计5.68亩。
2015年8月24日，清流县纪律检查委员会根据掌握的线索通过清流县公安局森林分局局长通知黄某清到清流县纪律检查委员会纪检监察办公室接受调查，黄某清主动找到纪委办案人员。2015年8月27日，清流县纪律检查委员会将黄某清涉嫌违法的线索移送清流县人民检察院反贪污贿赂局。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1.证人林某的证言，证明他系清流县公安局森林分局灵地派出所所长。森林派出所的职责是可以办理辖区内林业刑事案件和行政处罚案件。清林201124004、24005林业行政案件是他指派黄某清主办，陈某协办，他本人没有参与案件办理，连现场都没去。该两起行政案件，黄某清调查后向他汇报两块地面积都是四亩多，只能作行政处罚，两个人都先交1万元罚款等事实。
2.证人李某的证言，证明他有帮罗某桂、李某海帮忙推地二天，总共是1,530元。2011年，李某海和罗某桂合伙报猪场，申报生猪标准化养殖项目，当时养猪场还没建，只是一块林地，李某海、罗某桂有请他的挖机去帮他们推地等事实。
3.证人肖某的证言，证明他系李家林业站林业助理工程师，灵地森林派出所的一些林政及刑事案件的鉴定会聘请李家林业专业技术人员做。李某海林业行政案件，他与洪某有受灵地森林派出所委托去鉴定，在现场，李某海告知他们外面推的一片地是李某海的，里面推的那一片是罗某桂的，都是用来建养猪场用的。当时李某海有指认现场，在现场拍照，根据现场情况画了草图，他与洪某根据现场被推掉林地的情况，根据推掉林地的四至范围，用GPS定位后做出鉴定结论。
罗某桂的林业行政案件，现场有明显有推土机推过的痕迹，毁坏林地的面积是根据现场被破坏的痕迹四至范围通过GPS定位后，再计算出来，都是真实的，该片山场也是生态公益林。罗某桂本人没有到现场，但是李某海在指认现场时，有说到里面的一片是罗某桂推的。罗某桂推掉平整的林地中，从现场情况来看，看不出有荒地在里面，但是这个位置原来有河背村的老百姓开荒过，有种过木薯，可能被推掉的林地中靠李某海那一片的位置有一小部份是当时老百姓的开荒地，但具体有多少面积不清楚。但可能肯定的是，面积不大，因为根据林业几年一次的二类调查，如果面积是超过3亩的非林地，就要求在林业基本图上标出来，这块地在基本图上没有标出来，说明开荒地的面积应该少于3亩。同时，因为现场还有一大部份荒地没有推掉，可以推算被推掉的只是一小部份开荒地，他在鉴定时，不可能把没有推掉的部份算到罗某桂毁林的面积里以及当时黄某清有到现场勘查等事实。
4.证人洪某的证言，证明他系李家林业站任林业助理工程师的业务员，灵地森林派出所的一些林政及刑事案件的鉴定会聘请李家林业专业技术人员做。森林公安分局李某海、罗某桂擅自改变林业用途的林业行政案件，他和肖某有接受委托后到现场进行测绘，李某海的林业行政案件，李某海也有到现场进行辨认，当时根据李某海指认被推平的那块林地，用地形图和GPS定位相结合，在地形上标出四至范围，根据现场计算出的鉴定结论，李某海改变林地位置也是根据现场情况绘画。
罗某桂的林业行政案件，现场有明显装载机作业痕迹，毁坏林地面积经过测算，除了罗某桂本人不在现场外，其他内容均与现场测算相符，罗某桂被毁坏林地的现场绘图是跟李某海有在现场指认的同一天，根据现场被毁坏的林地四至范围用GPS定位所画，再算面积，没有把没有推掉的荒田算到总面积里面去以及当时黄某清有到现场勘查等事实。
5.证人陈某的证言，证明他原系灵地森林派出所民警。李某海、罗某桂擅自改变林地用途案是由黄某清主办，他协办。当时办理该两起案件的经过是，2011年3月左右，黄某清告知他李某海、罗某桂未经审批，在李家河背推了两块地准备养猪，黄某清带李某海找他做笔录，李某海的供述与黄某清介绍的情况差不多，当天下午，黄某清带他和李某海到现场，并联系李家林业站的技术人员到现场做鉴定，测算面积。在现场，李某海在现场指认用挖机推掉林地的四至范围后进行拍照，洪某他们根据GPS定位测量被毁坏林地面积。
同时还证明黄某清与李某海关系非常好，只要黄某清在灵地，可以说天天在一起。罗某桂所推的林地也是用挖机推的，当时黄某清还对他说已通知罗某桂，但罗某桂没有到现场，他按黄某清的要求，他就和和洪某等人在罗某桂推的林地地块上拍照，洪某他们根据现场被推林地的情况用GPS定位、根据现场勘查情况画图，计算罗某桂的这块林地时，没有把荒田计算在内。对行政处罚卷内的签字，因当时李某海有到现场指认以及当时林业技术人员用GPS进行测量得出的结果后，李某海对当时的处罚结果是没有异议，他有帮忙李某海、罗某桂代签部分的名字，李某海、罗某桂也按行政处罚结果各自交缴了10,000元的罚款等事实。
6.同案人李某海的供述，证明他和罗某桂成立旺隆公司后。其中黄某清的股份搭在他的股份仙。想扩大猪场面积，他和罗某桂商量想把荒田周围的荒山一并买过来推开，猪场面积更大。事后他带黄某清到实地去看，黄某清告知他荒山面积这么大，如果要推就要分开几块推，而且每块面积不能超过5亩，黄某清让他如果推完就到林派处理。事后，他和罗某桂叫李某的铲车去推地，他还交代铲车师傅，两块地不能连片，要分开来推，每块地在4亩多一点。2011年2月，地推完以后，他去找黄某清，说与罗某桂两个人各推了一块地，做笔录时按之前黄某清教的，说是为了建猪场请二毛的铲车推了一片地，然后和黄某清、陈某以及林业站的洪某、肖某一起去看现场。在现场他指认毁坏的林地后进行现场拍照，林业站的洪某、肖某现场绘图，确认林地面积。同时在现场告诉黄某清、陈某、林业站技术人员，另外一片是罗某桂推的，也是用来建猪场，事后他和罗某桂所毁坏的林地按行政处罚，黄某清让他和罗某桂每人先交1万元罚款，其他部份以后再交等事实。
7.同案人罗某桂的供述，证明他和李某海成立旺隆公司后，想扩大猪场面积，他和李某海商量想把荒田周围的荒山一并买过来推开，猪场面积更大。经李某海了解，该片林地是国管站的国有林，手续没办法办，李某海出了一个主意，以他们二人的名义各推一块地，面积先量好，好像是在4亩以内，才不会被立刑案，地推完以后，李某海再叫林业公安的人来处理就可以。2011年1月前后，李某海联系李某的铲车推了两片地，他在现场一再交代铲车师傅，要先量好，不要超过4亩，而且两片不能推在一起，并大概指定推的位置。推完地以后，在灵地森林派出所所做的笔录，是按与李某海说的一人推一片的情况制作笔录并签字，黄某清告知他罚款交1万元，笔录做一下就没事，其实他与李某海是合股，铲车工资是一起支付。同时证明，旺隆公司黄某清有入股，如果多罚款，也要算在项目费用内，意味着项目成本更高等事实。
8.福建闽林司法鉴定中心闽林鉴字（2016）044号关于清流县李家乡河背村乌里坑对面山场非法占用林地面积的鉴定意见书，证明李某海、罗某桂非法占用农用地一案，该中心鉴定人到现场实地勘测及当事人指认，采用GPS定位，利用1：10000林业基本图现场核对被开挖的林地位置，并通过2011年前后两期遥感影像图在地理信息系统软件中对比，调查核实确定被占用林地的范围和面积，经鉴定为：1.被开挖林地位置位于清流县李家乡河背村017林班05大班050小班范围内，地类为林分，属国家级生态公益林，林种为水源涵养林;2.整个开挖面积计7.89亩,经遥感影像判读和调查核实,有0.37亩为林缘空地,有1.84亩已开垦种植农作物,有5.68亩为有林地的事实。
9.清林201124004、24005林业行政处罚立案登记表、林业行政处罚意见书、福建省行政罚款收据、现场勘查笔录、现场询问笔录、辨认笔录、林业技术鉴定书、李某海擅自改变林地位置图、等书证，证明2011年3月23日，李某海、罗某桂未经林业主管部门审批，雇请推土机擅自改变李家乡河背村乌里坑对面山场4.1亩、4.6亩的国有林地用途被灵地森林派出所行政处罚，该案由黄某清主办、陈某协办。2011年4月7日，灵地森林派出所分别对李某海、罗某桂作出责令限期恢复原状以及分别处27,333.50元、30,666.80元的罚款后，同年4月8日李某海、罗某桂分别缴纳罚款1万元。同时还证明李某海非法占用林地案发后，李某海有到现场指认他和罗某桂擅自改变用途的林地边界状况，当时经林业技术人员测算，李某海非法占用的林地面积4.1亩、罗某桂非法占用的林地面积4.6亩等事实。
10.清流县公安局清公立字（2015）00033号《立案决定书》，证明清流县公安局于2015年9月10日对李家乡河背村“乌里坑”对面山场非法占用农用地案立案侦查。
11.森林派出所工作职责，证明森林派出所副所长工作职责及接处警制度。副所长工作职责有五项，其中第三项为组织、带领和指导责任区民警依法查处管辖范围内的林业行政、治安和刑事案件等职责。
12.清委政干字（2010）01号《关于许祯长等同志职务任免的通知》，证明黄某清于2010年3月8日被中共清流县委政法委员会任命为清流县公安局灵地森林派出所副所长。
13.组织机构代码证，证明清流县公安局森林分局的机构类型为机关法人。
14.干部履历表、干部任免审批表，证明黄某清的任职情况。
15.（2016）闽0423刑初51号刑事判决书，证明本院在2016年10月8日对李某海、罗某桂非法占用农用地的行为作出刑事处罚的事实。
16.到案情况说明、破案经过，证明清流县纪律检查委员会纪检监察一室发现黄某清存在收受他人好处费的问题后，于2015年8月24日通过森林分局局长通知黄某清到清流县纪委纪检监察办公室接受调查，黄某清主动到县纪委纪检监察办公室找办案人员。同年8月27日，清流县纪律检查委员会将黄某清涉嫌违法的问题移送清流县人民检察院。
17.户籍证明，证明黄某清的出生时间、住址等基本情况。
18.被告人黄某清的供述，亦证明他明知李某海、罗某桂是合伙办养猪场，也明知李某海、罗某桂准备用于盖养猪场的地方是生态林，为使李某海、罗某桂逃避刑事责任，让李某海、罗某桂一个人去推一块地，每个人改变林地用途的面积为4亩多一点，罚款每人只交1万元的事实。
针对控辩双方意见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
1.关于被告人黄某清及辩护人提出黄某清不构成贪污罪的辩解和辩护意见。经查，同案人李某海的供述证实，2010年下半年在旺隆公司注册以前，他有向黄某清提到与罗某桂想在河背村乌里坑对面租地建猪场，并说建猪场可以报项目。同时也告知黄某清应某某有搭一股在罗某桂处，项目补贴比较容易报到，黄某清口头说也想入股，他表示同意，黄某清的股份搭在他的股份内。2010年9月份注册旺隆公司时，黄某清出资10万元用于注册公司，公司注册完成后，黄某清用于注册公司的资金转回由黄某清提供的王某林账户。2011年6月份，旺隆公司要开存款证明时，黄某清转10万元到公司账上，存款证明开完以后，罗某桂将钱转到他信用社的账户，他则将款项返还黄某清。同案人罗某桂也同样证实黄某清有出资金10万元用于注册旺隆公司及验资。与在案的书证旺隆公司、罗某桂存款明细账、李某海存款明细账、福建省农村信用合作社储蓄存款凭证和黄某清的供述能够相互印证，旺隆公司在注册时，黄某清有入股。虽然黄某清在2012年初提出退股以及没有交纳旺隆公司的前期运作经费，但黄某清明知当时成立旺隆公司时，只是一块空地，不具备申报条件，在黄某清入股旺隆公司期间，旺隆公司在2010年9月15日注册成立后，同年9月30日旺隆公司用虚假的材料申请国家对生猪养殖补贴已通过清流县水产局、发改局的审核，并列入项目储备向上申报。事后旺隆公司申请国家补贴获得核准并拿到国家补贴后，黄某清从中获得10,000元，与在案的罗某桂提供与李某海对账材料和黄某清的供述能够相互印证。因此，黄某清的行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪的共犯。
2.关于被告人黄某清提出不构成徇私枉法罪的辩解。经查，旺隆公司在2010年9月15日注册成立后，2010年9月30日旺隆公司用虚假材料申请国家对生猪养殖补贴已通过清流县水产局、发改局的审核，并列入项目储备向上申报。2011年年底，因地块的事处理不清楚，无法吸引他人投资建猪场，李某海告知黄某清，黄某清才表示要退股。同案人李某海、罗某桂的供述证实，黄某清的股份搭在李某海的名下成立旺隆公司时，为了扩大猪场面积，李某海和罗某桂商量想把荒田周围的山一并买过来推开，猪场面积更大。事后李某海有带黄某清到实地去看，黄某清告知李某海荒山面积这么大，如果要推就要分开几块推，而且每块面积不能超过5亩，黄某清让李某海、罗某桂如果推完就到林派处理，后来就以李某海、罗某桂的名义各自推了一块地皮后，向灵地森林派出所报案并接受行政处罚。黄某清正是利用自己的职权对如何推地以规避责任，帮助李某海、罗某桂以行政处罚的形式对罗某桂、李某海的行为进行处罚，使罗某桂、李某海逃避受到刑事处罚，黄某清的行为符合徇私枉法罪的构成要件。
3.关于辩护人提出公诉机关指控黄某清犯徇私枉法罪，证据不足并要求申请重新鉴定的意见。经查，2011年1月15、16日罗某桂、李某海推开的两片地是为了建旺隆公司的养猪场，而推地时的旺隆公司是由李某海、罗某桂、应某某、黄某清合伙设立，同年3月李某海向灵地森林派出所报案。灵地森林派出所受理后，黄某清、陈某和李家林业站的林业技术人员洪某、肖某在李某海现场指认他和罗某桂擅自改变用途的林地边界状况后，洪某、肖某根据GPS定位测量被毁坏林地面积进行测算，李某海非法占用的林地面积4.1亩、罗某桂非法占用的林地面积4.6亩。当时身为暗股股东的执法人员黄某清应该非常清楚李某海、罗某桂他们非法占用林地的实际面积中不包涵李某海他们所购买的荒山在内，否则就损害了旺隆公司的利益，也影响他们自身的利益。且李某海、罗某桂没有对李家林业站技术人员所作的鉴定提出所鉴定的林地中还包涵李某海等人向他人所购买的荒地在内，灵地森林派出所在同年4月7日，分别对李某海、罗某桂作出责令限期恢复原状以及分别处罚款的行政处罚决定。李某海、罗某桂对行政处罚决定在法律规定的时间内，没有对技术人员的鉴定提出任何异议，提出要求重新复议或提起诉讼等，根据处罚决定各自履行交纳罚款10,000元。
闽智司鉴所（2015）林鉴字第12310号鉴定意见书，虽然有李某海、罗某桂及沟机手有到现场指认当时所开挖林地的界限，但客观上李某海、罗某桂他们所推的林地已时隔四年之久之后，所推地的面貌已无法清晰还原原来面貌，现场指认也无法准确指出当时推地的界线。且所认定非法占用林地的面积与庭审中李某海认可以个人名义所推的林地面积还少，此份鉴定在鉴定结论上不客观。
闽林鉴字（2016）044号鉴定意见书，在鉴定程序上并不违法，因为当时李某海已被本院收押，带李某海前往现场指认，是由本院的法警押解而并非是其他的办案人员参与，且当时占用林地在现场管理也基本由李某海一人管理，李某海对占用的林地大概四至范围是非常清楚的。至于鉴定结论的采用，应当结合当时李家林业站技术人员的鉴定结论和通过2011年前后两期遥感影像图在地理信息系统软件中的对比和罗某桂、李某海在非法占用林地的庭审查明事实，来核实确定李某海、罗某桂占用林地的范围和面积等进行综合判断。综上，公诉机关依据闽林鉴字（2016）044号鉴定意见书向本院提起公诉的鉴定结论，程序上并没有违法，鉴定结论也充分考虑了李某海等人所购买的荒山等因素，鉴定结论客观真实，可以作为证据使用。因此，辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人黄某清利用应某某负责申报、监督、验收国家生猪标准化规模养殖补贴项目的职务便利，伙同应某某等人骗取国家生猪标准化规模养殖补贴项目资金80万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人黄某清明知罗某桂、李某海的行为已涉嫌构成犯罪而故意包庇不使他们受到刑事处罚，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控被告人黄某清犯贪污罪、徇私枉法罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄某清伙同他人参与骗取国家生猪养殖补贴，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。案发后，被告人黄某清退清赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄某清提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人黄某清提出的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百九十九条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十九条，最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条、第四条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人黄某清犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20万元。犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月27日起至2017年2月26日止。罚金在判决书生效后一个月内付清）
二、被告人黄某清向清流县纪律检查委员会退交的赃款1万元，予以没收，由扣押单位清流县纪律检查委员会在判决书生效后十日内负责上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长邹洪标
审判员马敏
代理审判员陈梅文
裁判日期
二〇一六年十一月十一日
书记员
书记员余绍鹏
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