审理法院：湛江市中级人民法院
案号：（2016）粤08刑终130号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2016-09-08
审理经过
雷州市人民法院审理雷州市人民检察院指控原审被告人李某甲犯徇私枉法罪一案，于二○一六年三月二十三日作出（2016）粤0882刑初8号刑事判决。宣判后，雷州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二0一六年六月十六日公开开庭进行了审理，广东省湛江市人民检察院指派检察员肖骏飞出庭支持抗诉，原审被告人李某甲到庭参加了诉讼。本案审理期间，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2011年春节后，何某甲（绰号“蒙哥”、“蒙眼省”，已判刑）打算在雷州市英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场。为了能顺利经营赌场，何某甲通过陈某甲（绰号“鸡屎”，已刑事判决）委托陈某乙（绰号“妃寿”、“捞仔寿”，已刑事判决）去疏通被告人李某甲（时任英利派出所所长）的关系。同年4-5月份，陈某乙多次打电话给被告人李某甲，说他有个朋友想在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场，让被告人李某甲照顾一下不要去查处其朋友的赌场，被告人李某甲未表态。陈某乙见被告人李某甲不表态就找卓某（曾任英利派出所治安员，另案处理）帮忙疏通被告人李某甲的关系，卓某同意。之后卓某在被告人李某甲的办公室向被告人李某甲提出有朋友（实为何某甲）在英利镇后埚村、松树埚村、坑仔头村一带开设赌场，让被告人李某甲予以照顾（即让英利派出所不去查处赌场）。过了大约一个星期，何某甲的赌场通过卓某在英利食品公司门口被告人李某甲的车上（银色丰田轿车）送给被告人李某甲3万元。被告人李某甲收受该人民币3万元后，作为伙食费开支在英利派出所的集体饭堂中。
被告人李某甲收受该3万元之后，为了英利派出所的利益，在明知有人在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场的情况下，身为所长不履行自己的职责，在随后的半个月时间中，英利派出所不出警到英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带查处赌场。半个月过后，也只是在接到关于有人在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场的警情，才由值班人员按照规定出警应付了事，均没有查到什么情况。被告人李某甲既没有专门组织人员到英利镇坑仔头村、后场村、松树涡村一带布控抓捕、查处过赌场，也没有向上级公安机关汇报有人在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场的情况。何某甲等人得以顺利持续在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场，从未被英利派出所抓获过，直至2011年7月18日，该赌场才被湛江市公安局查处。于2012年6月14日，湛江市中级人民法院以（2012）湛中法刑二初字第58号《刑事附带民事判决书》判处何某甲、陈某甲、陈某乙等人构成开设赌场罪。
另查明，被告人李某甲于2015年11月4日自动到雷州市人民检察院反渎职侵权局投案，并如实供述其上述罪行。
上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人李某甲的供述与辩解、视听资料、现场勘查笔录、现场图及现场照片等证据证实。
一审法院认为
据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李某甲身为雷州市公安局英利派出所所长，明知何某甲等人在其辖区内开设赌场，系非法的，但其不但不依法查处，反而为了该所的利益，非法收受何某甲等人的钱财，其行为已构成徇私枉法罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。
鉴于被告人李某甲案发后能自动投案，并如实地供述了自己的罪行，是自首，本院予以从轻处罚。又鉴于被告人李某甲当庭认罪，态度较好，确有悔罪表现。据此，对被告人李某甲免予刑事处罚。赃款人民币30000元，是违法所得，应由侦办机关予以追缴，上缴国库。为维护国家工作人员职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，判决一、被告人李某甲犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。二、违法所得人民币30000元，予以追缴，上缴国库。
二审请求情况
宣判后，雷州市人民检察院抗诉认为：雷州市人民法院一审判处李某甲免予刑事处罚的量刑明显不当。
广东省湛江市人民检察院支持抗诉意见书主要内容：雷州市人民检察院对雷州市人民法院判决的被告人李某甲涉嫌徇私枉法罪一案提出抗诉正确，应予支持。李某甲收受贿赂后徇私枉法，实际触犯两个职务犯罪行为，虽然依照处罚较重的徇私枉法罪定罪处罚，但其收受贿赂后长期不查处辖区内的何某甲黑社会组织开设的赌场，社会影响恶劣，李某甲的犯罪行为不属情节轻微。其虽然有自首情节，但是在潜逃多年后回来投案，一审法院对其判处免刑的法律效果和社会效果差。且李某甲原是雷州市英利镇派出所所长，本案未报请上级院指定异地管辖，可能影响公正判决，应予纠正。
原审被告人李某甲辩解意见主要内容：我的行为对社会的影响没有抗诉书所说的那么大，何某甲黑社会组织团伙在2011年1月到7月期间，他们赌博的时间大概是两个月，我有安排民警去查处赌场，我在开会的时候也强调查处赌场。何某甲赌场是在我所辖区，但路途远，我到现场需要1个小时，因为我辖区的面积太大了。虽然开始不是很重视，但是后来也重视了。当时我不知道他们是黑社会组织，后来市刑警支队的队长也叫我去布控抓捕何某甲。
我收到3万块钱没有跟其他领导说，是我的失误，但我是用于所里的伙食开支了。派出所其他人因为不清楚才否定该事实。
××在身。我是自动投案，回来之后如实供述了犯罪事实，是自首。
指定管辖的问题，是雷州检察院起诉到雷州市法院的，省高院以及省检察院的规定不是高位法，会议纪要关于指定管辖的规定不是法律。
本院查明
经审理查明，2011年春节后，何某甲（绰号“蒙哥”、“蒙眼省”，已另案判决）打算在雷州市英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场。为了能顺利经营赌场，何某甲通过陈某甲（绰号“鸡屎”，已刑事判决）委托陈某乙（绰号“妃寿”、“捞仔寿”，已刑事判决）去找原审被告人李某甲（时任英利派出所所长）疏通关系。同年4-5月份，陈某乙多次打电话给李某甲，说自己有个朋友想在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场，想让李某甲照顾一下不要去查处其朋友的赌场，但李某甲未表态。陈某乙便找卓某（曾任英利派出所治安员，另案处理）帮忙疏通关系，卓某表示同意。之后卓某在李某甲的办公室向李某甲提出陈某乙有朋友在英利镇后埚村、松树埚村、坑仔头村一带开设赌场，希望李某甲予以照顾（即让英利派出所不去查处赌场）。过了大约一个星期，何某甲的赌场通过陈某甲、陈某乙、卓某送给李某甲3万元，李某甲收受了该人民币3万元。
原审被告人李某甲收受该3万元之后，在随后的半个月时间里，英利派出所不出警到英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带查处赌场。半个月过后，也只是在接到群众关于有人在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场的报警后，才由值班人员按照规定出警应付了事，均没有查到什么情况。李某甲既没有专门组织人员到英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带布控抓捕、查处过赌场，也没有向上级公安机关汇报有人在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场的情况。何某甲等人得以顺利持续在英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村一带开设赌场，从未被英利派出所抓获过，直至2011年7月18日，该赌场才被湛江市公安局查处，何某甲、陈某丙、李某乙、张某甲、陈某甲等人因犯开设赌场罪，分别被判处六至一年不等徒刑。
另查明，原审被告人李某甲于2015年11月4日自动到雷州市人民检察院反渎职侵权局投案，并如实供述其上述罪行。
上述事实，有下列证据证实：
1、立案登记表、李某甲投案笔录。主要内容：雷州市人民检察院于2012年7月30日以李某甲涉嫌犯受贿罪、徇私枉法罪立案侦查，雷州市人民检察院于同年7月30日作出拘留决定。李某甲于2015年11月4日自动到雷州市人民检察院反渎职侵权局投案
2、李某甲的人口信息资料及其人事档案资料。
3、广东省湛江市中级人民法院刑事附带民事判决书（（2012）湛中法刑二初字第58号）、广东省高级人民法院刑事判决书（（2012）粤高法刑一终字第330号）。主要内容：被告人何某甲等黑社会性质组织犯罪团伙被判处刑罚，其中何某甲犯故意杀人罪被判处死刑、缓期二年执行，何某甲、张某甲、何某乙、李某乙、杨运渊、冯某乙、杨某、冯某丙、蔡二弟等人犯开设赌场罪分别被判处三年以上有期徒刑。
4、2008-2011年度英利派出所账务资料：英利派出所人员工资、福利发放情况。
5、由吴某乙提供的英利派出所集体饭堂其中一份费用情况：11月4-10日（未标明哪一年）英利派出所集体饭堂费用支出情况。
6、证人卓某（曾系英利派出所治安队员）的证言主要内容：陈某乙和李某甲是如何相识的我不清楚，我只是知道陈某乙和李某甲的关系很好。我在英利派出所所长李某甲的指示下，曾经帮助李某甲收取过赌场三次保护费：2011年5月初，陈某乙打电话给说他的一个朋友想在徐闻和英利交界处的坑仔头村（即后埚村）开设赌场，叫我与李某甲所长沟通一下，让他同意不查处，事后会给钱李某甲所长，对所里其他人也会分别打点的，并说他已跟李某甲说过这件事了，但李没有表态。当晚我到李某甲办公室告诉了他这件事，李某甲回答：“让我考虑一下。”后我又分别找6名干警说了这件事。过了三、四天，因陈某乙催促，我又找李某甲问他是否同意让陈某乙的朋友在坑仔头村开设赌场，李某甲当场表示同意，并提出每个月要赌场老板付给其本人3万元。我转告陈某乙，陈某乙表示同意，并说会给每名干警800元的红包，我们还约好每月的18号交钱。过了几天，李某甲所长问我赌场为什么还不送钱过来，我便打电话让陈某乙送钱过来。我和他约好在英利二中门口附近见面，陈某乙将一个装有钱的红色塑料袋交给我。经我清点是3万元现金及7个红包，每红包装有800元，7个红包中6个红包是我直接交给干警的，还有一个是让别人转交的。李某甲因出差，叫我保管好他的钱，我是过了二、三天后才将3万元交给李某甲的。6月18日晚上6时左右，我让陈某乙交保护费，他在黎园酒家门口处将一个塑料袋交给我，我打开袋子看到现金和7个红包。后来我将3万元现金交给了李某甲，并将7个装各有1千元的红包交给七名干警。7月18日前几天，李某甲叫我到所会议室对我说：“你跟场（赌场）说这个月要加码（加钱）。”我打电话告诉陈某乙，他说知道了，并说他再打电话直接跟李某甲所长说。7月18日，陈某乙让我到英利十字街附近拿钱，他将一塑料袋交给我并说里面有45000元现金，让我给七名干警每人1000元用红包装好，因为当晚时间已晚，我没有把钱交给李某甲和七名干警。当晚12点多钟，陈某乙打电话给我说赌场被湛江的刑警抓了，我告诉了李某甲。第二天上午我问李某甲赌场给的钱怎么处理，他让我先拿着，下午陈某乙打电话给我要求退钱，李某甲让我先保管看看情况再说，所以我就没有退钱给赌场，该钱一直保管在我宿舍的抽屉里。到了2011年9月初的一天晚上10时左右，李某甲让我把45000元现金给了他。
因为赌场每个月都拿钱打点，所以英利派出所不可能组织人员去查处坑仔头的赌场。
7、证人何某甲的证言。主要内容：大概在2011年春节，我打算在英利镇后埚村一带开设赌场，为了赌场能顺利经营，要先搞掂英利派出所。因为陈某甲（绰号“鸡屎”）是英利当地人，我对他说若能搞掂英利派出所的人就给他股份，他答复可以搞掂。赌场开起来后，陈某甲说英利派出所要求我们每个月交6.1万元。我共通过陈某甲送了两次钱给英利派出所，各6.1万元，我不认识英利派出所的人，只是曾听陈某甲说是通过陈某乙（绰号“妃寿”）送钱给英利派出所的所长李某甲，所以陈某甲要求让陈某乙做赌场股东，我也同意。到了2011年7月，陈某甲告诉我英利派出所这个月要我们交9万元才能继续开设赌场。送钱的事我只是对赌场管钱管帐的陈某丙（绰号“呢唛仔”）、张某甲说过。
8、证人陈某甲的证言。主要内容：2011年5月份的时候，“蒙哥”（何某甲）问我能否找关系疏通英利派出所，让派出所不要查处他的赌场。我找到陈某乙，委托他找李某甲谈这件事，很快他答复我说搞掂李某甲所长了，每个月要3.8万元，其中7000是给所干警的，3000元是给李某甲的司机卓某的，剩下的2.8万元给李某甲的。我一共交了三次保护费给英利派出所，其中，第一次交给陈某乙3.1万元、“阿美”8000元、“阿良”三个人5000元；第二次与第一次一样，只是我亲手交给副所长王某甲1.5万元，是给三个副所长的；第三次交9.7万元给陈某乙转交李某甲所长及所的干警。
9、证人陈某乙的证言。主要内容：我之前认识李某甲。2011年5月份的一天，陈某甲（“鸡屎”）打电话说他们在英利搞了个场子（赌场），但派出所经常去抓人，没办法继续经营，他让我找英利派出所所长李某甲，问他能否同意他们在英利搞个场子，陈某甲说如我能搞好这件事，他在他的赌场股份里分一点给我。我打电话给李某甲，他没有明确答复同意，我便打电话给卓某让他找李某甲所长，卓某提出他要拿30000元，我说可以。过了一个星期，卓某告诉我已经搞掂，总共要交38000元，要装七个红包，每个红包装1000元，我打电话把情况告诉了陈某甲，陈某甲按这个要求准备好钱后，让我去英利二中门口，陈某甲在那里把钱给了我。过大概半个小时，卓某就开一辆无牌摩托车过来，我把装钱的袋子给他，他打开看看是钱就拿走了。到了第二个月18号左右，卓某和陈某甲都打电话给我说交钱的事，后来送钱的经过和第一次的一样。到第三个月，还没到约好交钱的日子，卓某打电话找我，说这次要交73000元。过了几天，陈某甲打电话告诉我钱已经准备好了，叫我到英利墟的十字街等他，陈某甲在那里把一个装有钱的塑料袋交给我，并说有73000元。我打开看里面确实是钱但没数。然后打电话给卓某，这次他没有开车，他走过来拿过袋子，打开袋子看看是钱就拿走了。
没交钱以前，英利派出所经常来查，交钱以后，派出所虽然也来查过，但没有抓人或者罚款，至少在案发前赌场还是一直经营的。
10、证人陈某丙的证言。主要内容：我们已经疏通英利派出所的关系才得以开赌场。是“鸡屎”负责打点的。我们赌场共送了三次钱给英利派出所。第三次交了97000元，比第一、二次的多。
11、证人张某甲的证言。主要内容：我只知道何某甲叫“鸡屎”（即陈某甲）去找英利派出所的人谈交保护费的事。赌场一共向英利派出所交了三次左右的保护费，因为赌场开了2个多月，每个月交一次，先交钱后再开设赌场的，最后一次交了没多久公安就来查处了。赌场自从向英利派出所交了保护费后就一直没有被英利派出所查处过。
12、证人何某乙的证言。主要内容：其伙同何某甲、陈某丙、张某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
13、证人李某乙、何某丙、林某甲、冯某甲、傅某、冯某乙、林某乙、叶某甲、冯某丙、冯某丁、冯某戊、杨某、叶某乙（均为何某甲犯罪团伙成员）的证言。主要内容：证实何某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
14、证人冯某己、冯某庚、冯某辛、黄某甲、冯某壬、冯某癸、冯某子（均为英利镇后埚村村民）、林某丙、林某丁（均为英利镇松树埚村村民）的证言。主要内容：证实何某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
15、证人潘某、蔡某、钟某、邓某（均为参赌人员）的证言。主要内容：证实何某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
16、证人谢某甲、谢某乙（均在雷州市国营东方红农场十八队工作）的证言。主要内容：证实何某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
17、证人黄某乙（英利镇坑西村村民）的证言。主要内容：证实何某甲等人在雷州英利镇坑仔头村、后埚村、松树埚村等地开设贿场的事实。
18、证人劳某（时任英利派出所教导员）的证言。主要内容：我曾参与查处英利派出所辖区内的赌场，但到了那里没发现有人开设赌场。所里的饭堂不用缴交伙食费，但费用来源我不清楚。
19、证人梁某（时任英利派出所副所长）的证言。主要内容：我多次带人到坑仔村查看是否有人在赌博，但都没有发现有赌博行为。李某甲没有专门安排我查处过何某甲的赌场。我们在所里的饭堂吃饭不用交伙食费，费用来源不清楚。
20、证人王某甲（时任英利派出所副所长）的证言。主要内容：所里的饭堂没有向个人收取过伙食费，但费用来源如何我没有去问过。我不认识何某甲，李某甲没有专门安排我布控组织到英利镇坑仔头村、后埚村周围查处过特定赌场。
21、证人吴某甲（时任英利派出所副所长）的证言。主要内容：我们在所里的饭堂吃饭不用交伙食费，费用均由所负担。我没有接到过何某甲在英利镇辖区内所开设的赌场的警情，李某甲没有专门安排我查处过何某甲在英利镇辖区所开设的赌场。
22、证人王某乙（时任英利派出所内勤兼报账员）的证言。主要内容：李某甲任所长期间，饭堂是由李某甲管理的。因我是所的内勤，加上我一般住在所里，所以伙食费是由李某甲交给我，我再交给煮饭的妇女，每次预付的伙食费多少不等，一般是以千元为单位。至于李某甲是用什么钱来支付伙食费的，来源如何我就不清楚了。因为所的公户中并没有钱支付饭堂的伙食费，所以煮饭的妇女跟我说没有伙食费了，我就汇报给李某甲，李某甲就会想办法解决，至于怎么解决我就不清楚了。饭堂的伙食费没有在账务中入账。
23、证人吴某乙的证言。主要内容：我一般是向王某乙领取所里所堂的伙食费及相关费用的。我不清楚费用的来源。
24、证人张某乙（雷州公安局副局长）的证言。主要内容：李某甲任英利派出所所长期间，英利派出所单位及个人均没有向我汇报过英利镇后埚村、松树埚村、坑仔头村一带的赌场案件的情况。
25、原审被告人李某甲的供述及辩解。主要内容：大约在2011年4月份的一天，我朋友陈某乙对我说，他有个朋友想在英利镇辖区内开设赌场，让我照顾一下（即不要去查处他朋友的赌场），我没有答应他。大约过了一个星期后的一天，我所治安队队员卓某到我办公室找我，他对我说，他有个朋友想在英利镇辖区内开设赌场，让我照顾一下（即不要去查处他朋友的赌场），他没有说他朋友的名字，我没有表态。约一个星期后的星期一上午，民警于传义据群众报案去查处英利镇和徐闻交界处赌场的第二天，卓某对我说于传义去查处的赌场就是他之前说过的他朋友开设的场，然后他拿出3万元交给我，并说是他朋友让他交给所做费用的，希望以后照顾他朋友的赌场。我把这3万元用于所里的伙食费开支（交给负责饭堂的王某乙）。之后的半个月时间里，我所没有出警到英利镇后埚村、松树埚村、坑仔头村查处赌场。我没有组织人员布控查处过何某甲的赌场，也不向上级公安机关汇报这件事。卓某被抓获后，我获悉自己被检察院以涉嫌渎职等职务犯罪对我立案侦查，因为当时正好对所谓的保护伞渎职犯罪打击较严，我本人身体较差，担心被羁押身体受不了，所以当时选择了潜逃。潜逃多年精神压力大，所以回来投案自首。我并不认识何某甲。
26、相关勘验、检查等笔录、现场照片等。主要内容：对何某甲等人在雷州市英利镇后埚村、坑仔头西村、坑仔头东村开设赌场现场勘验情况及相关照片。
27、视听资料。对李某甲审讯的同步录音录像视频光盘。
原审被告人李某甲在二审期间提交如下证据：广东医学院附属医院门诊病历卡，广东省中医院门诊病历，中山大学附属第一医院门诊病历，中山市人民医院病历证明书。主要内容：李某甲因头痛于2009年9月22日、10月14日到中山大学附属第一医院诊治、2010年10月10日到广东医学附属医院诊治、2014年2月26日到广东省中山市人民医院诊治、2016年5月30日到广东省中医院诊治。
本院认为
本院认为，原审被告人李某甲身为雷州市公安局英利派出所所长，明知他人在其所在派出所的辖区内开设赌场、因非法收受赌场人员的钱财而不依法查处，其包庇行为致使参与开设赌场的多名赌场人员在近半年的时间内不受追诉，社会影响恶劣，其行为已构成徇私枉法罪，且属情节严重。
鉴于原审被告人李某甲案发后能自动投案，并如实地供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。又鉴于原审被告人李某甲当庭认罪，态度较好，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，可对原审被告人李某甲减轻处罚，但不宜适用缓、免刑。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定部分事实和适用法律错误、量刑不当，应予纠正。抗诉机关抗诉意见及原审被告人的辩解意见与本案事实及法律规定相符的，予以采纳；不相符的，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持雷州市人民法院（2016）粤0882刑初8号刑事判决中第一项对原审被告人李某甲犯徇私枉法罪的定罪部分及该判决第二项。
二、撤销雷州市人民法院（2016）粤0882刑初8号刑事判决中对原审被告人李某甲犯徇私枉法罪的量刑部分。
三、原审被告人李某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日至2019年3月6止）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长曾玲
审判员袁南利
审判员李尚文
裁判日期
二〇一六年九月八日
书记员
书记员林兴龙
