审理法院：泰州市中级人民法院

案号：（2018）苏12刑终264号

案件类型：刑事

案由：徇私枉法罪

裁判日期：2019-04-23

审理经过

兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人吴建洪、陆晓军犯徇私枉法罪一案，于2018年8月23日作出(2018)苏1281刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人吴建洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，于2018年12月14日、2019年4月11日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人吴建洪及其辩护人李明、原审被告人陆晓军、证人王某甲到庭参加诉讼。期间根据泰州市人民检察院建议，本院分别于2018年11月26日、2019年1月31日决定延期审理，并于2018年12月10日、2019年2月28日恢复审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：

一、主体身份事实

被告人吴建洪、陆晓军已达完全刑事责任年龄。被告人吴建洪系兴化市公安局人民警察，系公务员编制，其中2013年10月至2017年4月，其担任兴化市陈堡派出所副所长，具体分管案件办理，刑事侦查，禁毒，辅警保安、司法协调。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的书证常住人口基本信息、兴化市人民政府办公室文件、干部履历表、干部职务变动登记表、兴化市公安局陈堡派出所2016年人员分工表等证据证实。

二、徇私枉法事实

2016年7月份，被告人陆晓军至兴化市公安局举报兴化市戴南镇森林网吧、兴化市张郭镇杨光网吧等存在摆放赌博机供他人赌博的行为。2016年7月19日，时任兴化市公安局陈堡派出所副所长的吴建洪与其他公安民警前往上述两家网吧检查并查获赌博机，次日陈堡派出所、英武派出所分别对森林网吧业主王某乙（已判刑）和杨光网吧业主张某乙（已判刑）以涉嫌开设赌场罪立案侦查。被告人陆晓军明知上述网吧赌博机系李某（已判刑）介绍王某甲（已判刑）摆放，而涉嫌开设赌场罪的情况下，先后收受崔某（王某乙丈夫）人民币2万元、王某甲人民币4.5万元、李某人民币3万元，接受上述人员请托向承办案件的陈堡派出所副所长吴建洪提出对上述人员治安处罚的请求，且劝说王某甲投案时隐瞒李某介绍摆放赌博机的事实。

被告人陆晓军在得知无法治安处罚时，指使、贿买吴建洪在侦办该案过程中，隐瞒李某介绍摆放赌博机的事实。被告人吴建洪利用担任兴化市公安局陈堡派出所副所长的职务便利，在明知李某介绍王某甲摆放赌博机，涉嫌开设赌场罪的情况下，多次与王某甲、李某、崔某私自见面，指使上述人员隐瞒李某介绍摆放赌博机的事实，使得李某不受追诉。在此过程中，被告人吴建洪共收受陆晓军所送的软中华香烟6条、收受高某所送的硬中华香烟3条。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的相关证人证言，王某乙、王某甲开设赌场案证据材料等书证、录音资料、鉴定意见，以及被告人吴建洪、陆晓军在侦查阶段的供述等证据证实。

三、量刑事实

被告人陆晓军有前科。案发前，被告人吴建洪退还给被告人陆晓军人民币5000元烟酒卡；被告人陆晓军退还给王某甲人民币4万元。案发后，被告人陆晓军如实供述所犯罪行。在审理期间，被告人陆晓军退出赃款人民币5.5万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的中共兴化市纪律检查委员会问题线索交办书、纪检监察机关违纪问题线索报送表、兴化市监察委案发情况说明、兴化市监察委员会立案决定书、兴化市监察委情况说明、兴化市监察委员会留置决定书、兴化市人民法院刑事判决书、被告人吴建洪、陆晓军的相关供述以及证人王某甲、李某、高某等相关证言等证据证实。

一审法院认为

原审人民法院认为，被告人吴建洪身为司法工作人员，受被告人陆晓军贿买、指使，徇私、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为均已构成徇私枉法罪，且系共同犯罪。被告人陆晓军有前科，酌情从重处罚。案发后，被告人陆晓军如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以徇私枉法罪分别判处被告人吴建洪有期徒刑二年三个月；被告人陆晓军有期徒刑一年六个月；退出的赃款人民币五万五千元予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人吴建洪上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，其不构成徇私枉法罪，理由是：1.其不是王某乙案件的承办人，王某甲案件是由英武派出所承办，英武派出所和兴化市检察院均认定李某不构成犯罪；2.上诉人在王某乙案件侦查终结前就将收受陆晓军的香烟以香烟卡的形式退还陆晓军，收受高某的香烟也以人情往来形式退还，并没有谋取私利；3.其并不明知李某构成犯罪，认为李某不构成犯罪，没有包庇李某；4.其与王某甲私下见面是为了稳住王某甲，尽快结案；5.兴化市监察委对其疲劳审讯，刑讯逼供，其在留置期间所作供述不是事实。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见是：1.李某不构成犯罪，原审判决认定上诉人吴建洪明知李某构成犯罪错误，上诉人吴建洪不构成犯罪；2.上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军不构成共同犯罪；3.兴化市监察委没有随案移送同步录音录像，卷宗中没有对吴建洪采取留置措施的上级监察委的审批材料，程序违法；4.涉案录音的鉴定程序违法，鉴定意见不应当作为定案依据；5.兴化市监委存在对上诉人吴建洪疲劳审讯、刑讯逼供的情况。

原审被告人陆晓军当庭辩称，原审判决对其量刑过重。

出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人吴建洪及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明：

2016年7月，原审被告人陆晓军因与李某有矛盾，在其得知他人在网吧摆放赌博机与李某有关后，便至兴化市公安局举报兴化市戴南镇森林网吧、兴化市张郭镇杨光网吧等存在摆放赌博机供他人赌博的行为。2016年7月19日，时任兴化市公安局陈堡派出所副所长的吴建洪带领公安民警与英武派出所民警分别前往森林网吧和杨光网吧检查并查获赌博机。次日，陈堡派出所、英武派出所分别对森林网吧业主王某乙（已判刑）和杨光网吧业主张某乙（已判刑）以涉嫌开设赌场罪立案侦查，上述网吧赌博机投放人员王某甲（已判刑）于同年7月28日到英武派出所投案，又于同年8月30日到陈堡派出所投案。期间，为请原审被告人陆晓军帮忙向办案人员打招呼，崔某（王某乙丈夫）、王某甲和李某分别送给陆晓军人民币2万元、4.5万元和3万元。原审被告人陆晓军接受上述人员请托后送现金和香烟给上诉人吴建洪，要求对上述人员从宽处理。上诉人吴建洪在明知李某介绍王某甲摆放赌博机，涉嫌开设赌场罪的情况下，仍碍于私情、私利，私自与王某甲、崔某见面，与陆晓军、李某打牌、吃饭，并授意王某甲在做笔录时不要涉及李某介绍摆放赌博机的情况，指使崔某作出与之前不同的证言，意图隐瞒李某介绍摆放赌博机的事实，使李某不受追诉。期间，高某亦受李某请托向上诉人吴建洪打招呼，要求对李某从轻处理。在此过程中，上诉人吴建洪共收受陆晓军所送软中华香烟6条、收受高某所送硬中华香烟3条。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

（1）证人李某的证言，证实2016年初，其先后介绍王某甲到张某乙的杨光网吧和崔某、王某乙夫妻经营的森林网吧摆放赌博机，后因其与陆晓军有矛盾，2016年7月19日陆晓军带公安民警查获了杨光网吧和森林网吧的赌博机。网吧被查处后，其请网吧协会副会长高某找陆晓军帮忙跟办案人员打招呼，高某先后向其索要5万元，其自己拿了3万元，向崔某索要2万元，当时崔某说没钱，其就帮崔某向冷某借款1.8万元，自己又垫付2000元，合计5万元交给高某。后其多次找陆晓军查问案件处理情况，陆晓军告诉其陈堡派出所的吴建洪负责森林网吧的案件。有一次陆晓军喊其到网吧协会陪吴建洪打牌，打牌的时候陆晓军说“这次的事情吴所长答应帮忙”，其也请吴建洪多关心。当天晚上其请陆晓军、吴建洪、高某一起吃了饭。2016年8月26日，吴建洪要找其谈话，谈话前其让陆晓军去问吴建洪具体怎么谈，陆晓军回复其已与吴建洪说好，到时就说“一起吃饭时介绍王某甲和崔某认识，对摆放赌博机的事情不清楚”；后陆晓军开车带其一起去陈堡派出所，到陈堡派出所后吴建洪将其带至周庄派出所做笔录，其遂按照陆晓军讲的说了，做完笔录当晚其请陆晓军和吴建洪一起吃了晚饭。几天后高某打电话跟其说要送香烟给吴建洪，其便买了6条硬中华香烟交给高某。陈堡派出所结案前，吴建洪又找其作了一次笔录，其还是按照陆晓军教的讲的。其也曾让王某甲去英武派出所接受谈话时不要说是其介绍他去摆放赌博机的，王某甲未答应，其便请陆晓军帮忙做王某甲的工作，陆晓军答应的。后来王某甲去陈堡派出所做笔录后告诉其，陆晓军安排他和吴建洪见面，吴建洪教他投案时怎么供述，他还录了音。

（2）证人崔某的证言，证实2016年3、4月的一天，李某找其介绍了一个叫王某甲的人在其妻子王某乙经营的森林网吧摆放赌博机，同年7月19日晚，陈堡派出所的吴建洪带队和网吧协会会长陆晓军一起到森林网吧将赌博机查获，次日其与妻子王某乙到陈堡派出所接受谈话，当时是吴建洪跟其主谈，其交代是李某介绍王某甲在其网吧摆放的赌博机。同年8月上中旬，李某说此事已经让陆晓军找陈堡派出所的人疏通关系，一共要5万元，让其拿2万元，其不想拿钱就说没有，后李某帮其向冷某借了1.8万元，又帮其垫了2000元。2016年9月21日，吴建洪打电话跟其说案件要结案了，要其与王某乙、王某丙一起到派出所做最后一次笔录，并让其到公安局门口后打电话给他。次日其开车带王某乙、王某丙到公安局门口打电话给吴建洪，吴建洪出来后上车坐在副驾驶座位跟其说“等会先跟你做笔录，你谈话时要注意几点，一是李某喊你吃饭，你在饭桌上认识的王某甲，王某甲自己跟你谈赌博机的事，李某不知道；二是王某甲跟你谈放赌博机的事，你说酒多了记不得了；三是问你为什么和上次说的不一样，你就说上次想帮王某乙分担责任，所以说了假话”，后其做笔录时就按吴建洪交代的说的。

（3）证人王某乙的证言，证实森林网吧是其经营的，2016年4、5月，王某甲到其网吧摆放了一台赌博机，同年7月19日晚被公安机关查获。次日其与丈夫崔某一起到陈堡派出所接受调查谈话，吴建洪不是一直与其谈话，谈话期间吴建洪进来问其几个问题后又出去。8月中旬其被刑事拘留，8月底其被取保候审。2016年9月下旬左右，吴建洪打电话给崔某，让崔某带其和妹妹王某丙到派出所谈话，崔某开车带其到公安局门口后打电话给吴，吴建洪出来后上车坐在副驾驶跟崔某说在谈话时不要把李某扯进案件里。

（4）证人王某丙的证言，证实其有股份在姐姐王某乙经营的森林网吧。2016年7月，森林网吧摆放的赌博机被公安机关查获。同年9月下旬，崔某告诉其吴建洪打电话让其到公安局谈话，后崔某开车带其和王某乙一起到公安局门口，吴建洪从里面出来上车坐在副驾驶，其听到吴建洪跟崔某说不要讲是李某介绍王某甲到网吧摆放赌博机的，崔某答应了。

（5）证人王某甲的证言，证实2016年3月其经李某介绍，在王某乙经营的森林网吧和张某乙经营的杨光网吧摆放了赌博机。2016年7月19日，其放在上述网吧的赌博机分别被陈堡派出所和英武派出所查获，后其通过何某知道是因陆晓军与李某有矛盾，才带派出所去查的，遂其直接与陆晓军联系，陆晓军告诉其这个事情要花钱，要买香烟。后其让何某跟陆晓军打招呼，让妻子邰云送3万元给何某转交陆晓军。2016年8月17日左右，陈堡派出所已将其网上追逃，陆晓军安排其与吴建洪在三水园公园见面，见面后其请吴建洪关心其的案件。过了几天，陆晓军说还要再给他2万元打招呼，后其只给了陆1.5万元。没过多久，陆晓军就打电话让其到网吧协会去，说吴建洪有事要跟其说，其到的时候高某也在，吴建洪问其想不想结案，想结案就要照他说的做，并跟其说“以后找你谈话时就说跟崔某是朋友请客时认识的，是直接和崔某谈的放赌博机的事，李某的事就不要扯了”，其将这次与吴建洪的谈话录了音。谈话结束时吴建洪让其第二天到家中接他一起到陈堡派出所投案。2016年8月30日其按照吴建洪说的到陈堡派出所投案并做了笔录，主要是吴建洪问其问题。网吧被查处后，李某曾找其，让其去英武派出所接受谈话时，不要说他介绍摆放赌博机的事，其未答应。之后其找李某想要补偿，得知李某送给陆晓军5万元。2016年11月，其案件经法院判决后，其到英武派出所举报称陆晓军和吴建洪敲诈，后经他人协调，退给其4万元。

（6）证人高某的证言，证实2016年7月李某告诉其陆晓军带公安查了两家网吧的赌博机，都是他介绍王某甲放的，他担心受处理，请其跟陆晓军帮忙找公安的人打招呼。后其找陆晓军让陆帮忙，陆晓军答应了，其问陆晓军要多少钱，陆说“三五万”。其便跟李某说要拿5万元去活动，李某同意。后其将李某给的5万元现金交给了陆晓军。过了一个月左右，其遇到吴建洪，告诉吴建洪李某拿了5万元给陆晓军打招呼，吴建洪说陆晓军之前拿过钱跟他打招呼，钱他不收，于是其便拿了3条硬中华香烟给吴建洪，让吴建洪尽量关心李某的事，吴建洪答应并收下了。后来其还让李某拿了6条硬中华香烟给其，3条算其之前帮忙送给吴建洪的，3条其自己留下了。在此期间，陆晓军喊过李某和其一起在网吧协会陪吴建洪打牌，打完牌一起吃饭；还有一天晚上，其在网吧协会一楼下棋，王某甲和吴建洪在一旁谈论事情，大概在次日，陆晓军告诉其王某甲到陈堡派出所投案自首。

（7）证人马某、陈某的证言，证实2016年兴化市公安局陈堡派出所的办案民警是吴建洪、马某和陈某。吴建洪是分管案件的副所长、办案组的负责人，他对所有案件负责。办理王某乙案件时，马某和吴建洪负责跟崔某谈话，崔某的谈话内容涉及李某介绍摆放赌博机，崔某的谈话笔录上没有吴建洪的签名，是因为张某甲和金某也参与了谈话，但主谈还是吴建洪和马某。当时办案组三人会商王某乙系列案件时，结论是王某乙、王某甲确定为犯罪嫌疑人，王某丙、崔某、李某具有犯罪嫌疑，但需要进一步侦查。

（8）证人倪某的证言，证实陈堡派出所的办案组成人员是吴建洪、马某、陈某，吴建洪是办案组的负责人。有案件时三人一起审讯、取证，待案件事实基本清楚后，由吴建洪指定一名承办人。在所里人员不足时，存在社区民警协助办案民警工作的情况。

（9）证人张某甲、金某的证言，证实陈堡派出所的办案组成员是吴建洪、马某、陈某，吴建洪是办案组的负责人。2016年办理王某乙案件时，对崔某的询问是吴建洪和马某负责的，其二人被抽调协助询问，在场配合后在询问笔录上签名。

（10）证人何某的证言，证实2016年夏天，王某甲因在戴南、张郭网吧摆放的赌博机被公安机关查获，请其找陆晓军帮忙，并帮王某甲送了3万元给陆晓军。

（11）证人张某乙的证言，证实其经营杨光网吧，经李某介绍，王某甲在其网吧摆放一台赌博机。2016年7月份，杨光网吧被查处，其被刑拘后承认赌博机是由李某介绍摆放的。其在被取保候审后，王某甲告诉其网吧被查处是陆晓军和李某之间的矛盾引起的。

（12）证人王某丁的证言，证实陆晓军曾让其悄悄查点森林网吧内有无摆放赌博机。

（13）证人冷某的证言，证实2017年7月下旬，李某和崔某找其，李某说崔某想跟其借款2万元，其最终出借1.8万元给崔某，崔某将钱交给李某，李某跟崔某说还差2000元由他垫付。

（14）证人沈某的证言，证实2016年7月的一天，其所在的英武派出所和巡防大队、陈堡派出所一起巡查网吧。张某乙在被刑事拘留后，供述是李某介绍王某甲到杨光网吧摆放赌博机，遂其通知李某谈话，李某承认他介绍王某甲到张某乙的网吧摆放赌博机。

（15）办案机关依法调取的呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请取保候审报告书、呈请释放通知书、呈请破案报告书、呈请起诉报告书，证实吴建洪参与办理王某乙开设赌场案的情况。

（16）办案机关依法调取的兴化市新网吧行业协会的相关资料，证实兴化市新网吧行业协会系经兴化市民政局登记的社会团体法人，唐荣桂是会长，陆晓军是常务副会长。

（17）办案机关依法调取的王某乙、王某甲、李某等开设赌场案的相关侦查、审查起诉材料及刑事判决书，证实崔某在第一次询问笔录中陈述的是“李布局（李某）介绍王某甲到森林网吧摆放的赌博机”，第二次谈话中陈述是“王某甲与崔某自己谈的放赌博机的事，我不知情”；王某甲在陈堡派出所的谈话笔录中未提及是李某介绍其到森林网吧摆放赌博机；兴化市检察院办案人员之所以在审查王某甲、张某乙案件材料时认为李某不构成犯罪，是因当时的证据仅能证实王某甲是通过李某认识的崔某，是王某甲自己与王某乙联系摆放赌博机，不能证实李某有介绍行为。

（18）王某甲向办案机关提供的录音资料及存有其与吴建洪对话录音的U盘和录音整理记录，证实吴建洪教王某甲投案时如何供述的情况。

（19）原审被告人陆晓军的供述，2016年初因其与李某有矛盾，其得知李某介绍他人在杨光网吧和森林网吧摆放赌博机后，就向公安机关举报。2016年7月的一天晚上，英武派出所在杨光网吧查获了赌博机，其带路随陈堡派出所的民警到森林网吧也查获了赌博机。之后王某甲、李某多次打电话给其，让其找派出所的民警打招呼。高某也找其帮忙跟公安人员打招呼关心李某，并先后送给其合计5万元，高某告诉其3万是李某的，2万是崔某的。之后其拿了1万元现金送给吴建洪请吴关心李某，吴建洪没有收，说“现金不能动”，其觉得吴建洪是不要钱的意思，便买了10条软中华香烟送给吴建洪，吴建洪收下了。期间，何某给其3万元请其关心王某甲。后王某甲又找其帮忙，其告诉王某甲还需要万把块钱，王某甲又给其1.5万元。吴建洪通知李某去谈话前，其与李某、吴建洪一起打牌、吃饭，牌桌上李某跟吴建洪说让吴关心他的案件，李某后来还让其向吴建洪了解谈话内容，吴建洪答复主要了解李某是怎么介绍的，遂其与李某商量说成“他是和王某甲、崔某一起吃饭时介绍他们认识的，赌博机的事是王、崔自己谈的，他没有参与”。第二天其陪李某一起到陈堡派出所，吴建洪和另一名民警带李某到周庄派出所谈话，谈话结束后李某请其和吴建洪一起吃了晚饭。之后王某甲也请其帮忙安排和吴建洪见面，其便安排王某甲和吴建洪在三水园公园见了面，但他们说什么其不清楚。后来其问吴建洪王某甲想去投案但不敢去，王某甲要怎么说？吴建洪说就按李某那天谈的情况讲。王某甲投案前，其约吴建洪到网吧协会与王某甲见面，并让吴建洪告诉王某甲去自首的时候该怎么说，把李某谈的情况告诉王某甲，吴建洪答应了。2017年春，那时王某甲在到处举报其和吴建洪，一次其到陈堡派出所，吴建洪拿了一张5000元烟酒卡给其，其收下了，其知道肯定是因为王某甲举报，吴建洪怕出事所以退了5000元烟酒卡；吴建洪还让其去找王某甲做工作，不要举报他。

（20）上诉人吴建洪在兴化市监察委调查期间的供述，证实2016年7月19日其带领陈堡派出所民警和陆晓军一起对森林网吧检查并查获了赌博机，该网吧由崔某、王某乙夫妻经营。次日其与民警马某负责跟网吧业主崔某谈话，陈某负责跟王某乙谈话，崔某提及是李某介绍王某甲在森林网吧摆放赌博机。在案件办理过程中，陆晓军送给其1叠钱请其关心李某，对他从宽处理，其没有要，后陆晓军又送给其6条软中华香烟，其收下了；高某也为李某打招呼送给其3条硬中华香烟。其给李某做笔录时，李某供述是他与王某甲和崔某一起吃饭介绍他们认识的，但摆放赌博机的事其不知情；后其在陆晓军的安排下与王某甲见面，其让王某甲投案时就说“李某没有介绍他到崔某的网吧摆放赌博机，是李某介绍他们认识后他与崔某自己谈的”，并让王某甲次日到家中接其到派出所投案。次日其带王某甲到陈堡派出所投案，王某甲按照其说的做了笔录；又因崔某的第一份笔录跟李某和王某甲的谈话笔录存在矛盾，为了能与李某的说法相印证，其给崔某重新做了一份笔录，让崔某对之前供述的内容作了相应的调整。其当时知道这样做的后果是相关证人都证实李某没有介绍王某甲在森林网吧摆放赌博机。开始办这个案件的时候崔某就说到李某介绍王某甲到他网吧摆放赌博机，其当时觉得李某有可能涉嫌开设赌场罪，后来陆晓军送钱给其，“用屁股想其也知道这里面有问题”，因为如果没有问题，就不需要送钱，而且送这么大数额的钱。李某如果没有介绍摆放赌博机他自己来反映一下情况就行了，顶多分两根香烟，不可能找陆晓军出面又是找人打招呼，又是送钱的。陆晓军一下子送给其6条软中华香烟，价值也不小，之前从来没有过，顶多送条把条硬中华香烟给其。尽管如此，其之所以要帮助李某逃避刑事处罚，一是因为其觉得陆晓军找了倪所长，倪所长同意帮李某逃避处罚，为了拍倪所长马屁，与领导处好关系；二是因为陆晓军、高某都为李某打招呼送了香烟给其。

2016年10月、11月间，其办了一张5000元的烟酒卡退还给陆晓军，其之所以退还是因为听说王某甲告陆晓军诈骗，说是王某甲拿钱给陆晓军为他案件的事打招呼，其不想被牵扯进去；高某送的香烟其没有退是因为高某跟王某甲之间没有瓜葛，王某甲找不到高某头上，所以牵扯不到其，再加上和高某关系不错，就没有退。2017年春节后其听说王某甲举报陆晓军在开设赌场的案件上骗钱，说其也得了好处，其就找陆晓军让他处理好此事。上诉人吴建洪另供述：因王某甲到处举报其和陆晓军，其怕受牵连，于2017年上半年听说高某腿受伤送了1条硬中华给高，过了一段时间听说高某孩子有喜事包了1000元红包，其与高某之前没有人情往来。

案发前，原审被告人陆晓军退还王某甲人民币4万元；案发后，原审被告人陆晓军如实供述其犯罪事实，并在一审期间退出违法所得人民币5.5万元。

另有经庭审举证、质证的常住人口基本信息表、兴化市人民政府办公室文件、干部履历表、干部职务变动登记表、兴化市公安局陈堡派出所2016年人员分工表、中共兴化市纪律检查委员会问题线索交办书、纪检监察机关违纪问题线索报送表、兴化市监察委案发情况说明、兴化市监察委员会立案决定书、兴化市监察委情况说明、兴化市监察委员会留置决定书等证据，证实上诉人吴建洪具有司法工作人员的主体身份，以及上诉人吴建洪归案情况和被采取留置措施的情况。

本案的争议焦点是：1.上诉人吴建洪被兴化市监委留置期间所作供述是否合法，是否存在其他程序违法的情形？2.涉案录音的鉴定意见是否合法，是否具有可采性？3.上诉人吴建洪是否构成徇私枉法罪？4.上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军是否构成共同犯罪？

本院认为

关于争议焦点之一，上诉人吴建洪在兴化市监察委所作供述是否合法，本案是否存在其他程序违法情形？本院认为，上诉人吴建洪在兴化市监察委所作供述系办案机关依法收集，程序合法，能够作为定案证据。本案一审时的辩护人亦是二审时上诉人吴建洪的辩护人，上诉人吴建洪及其辩护人在一审时均未提出过非法证据排除的申请，也未提交吴建洪被刑讯逼供的相关线索和材料；上诉人及其辩护人二审时提出“上诉人吴建洪被羁押于看守所五六个月后出现身体严重浮肿的情况系之前被兴化市监察委留置期间受到刑讯逼供造成的”但未提交相关线索和材料，不符合启动非法证据排除程序的要求，对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出“在卷材料中没有上级监察委批准兴化市监察委对吴建洪采取留置措施的审批材料，程序违法”的辩护意见，经查，兴化市监察委出具情况说明中已载明“其对上诉人吴建洪采取留置措施经泰州市监察委批准”，其内部公文不属于影响上诉人吴建洪诉讼权利和本案程序是否合法的证据；辩护人提出“兴化市监察委以及未随案移送讯问同步录音、录像程序违法”的辩护意见于法无据，故对上述辩护意见本院不予采纳。

关于争议焦点之二，涉案录音的鉴定意见是否合法，是否影响事实认定？本院认为，二审期间证人王某甲到庭作证，与其庭前证言内容一致，对如何录音以及后来如何将录音拷贝在U盘上交给办案机关举报的情况做了说明；上诉人吴建洪在被监察委调查期间，办案人员播放该录音并让吴建洪查看根据录音整理的谈话记录，吴建洪对录音的内容表示认可；二审时证人王某甲当庭陈述了录音的内容，上诉人吴建洪亦未对录音所反映内容的真实性提出异议；根据相关规定，虽然涉案录音的鉴定意见在检材提取方面确有瑕疵，但该鉴定意见的有无并不影响本案事实的认定。

关于争议焦点之三，即上诉人吴建洪是否构成徇私枉法罪？本院认为，上诉人吴建洪的行为符合徇私枉法罪的犯罪构成要件，理由是：

第一，上诉人吴建洪时任陈堡派出所副所长，具有司法工作人员主体身份，且其参与了王某乙开设赌场案的查处、询问和讯问等侦查工作，在该案侦查过程中履行了侦查职权，具有查办案件的职责，故其主体身份符合徇私枉法罪的构成要件，至于其是否为该案的承办人不影响其主体身份的认定。上述事实有证人马某、陈某、倪某、张某甲、金某等人的证言，以及相关询问笔录、干部履历表等书证予以证实。

第二，上诉人吴建洪明知李某有犯罪嫌疑，帮助李某逃避刑事处罚。经查，2016年7月19日上诉人吴建洪作为陈堡派出所副所长带领该所民警到森林网吧查获了王某甲摆放的赌博机，次日王某乙开设赌场案由陈堡派出所立案侦查，上诉人吴建洪于立案当日即参与了对崔某、王某乙夫妇的询问和讯问工作，崔某第一次被询问时即向吴建洪反映森林网吧的赌博机是李某介绍王某甲摆放。上诉人吴建洪身为参与该案查办的侦查人员，在办理刑事案件的过程中，负有收集证据、揭露和证实犯罪，查缉犯罪嫌疑人的职责，其本应进一步核实李某介绍摆放赌博机的情况，却先后让王某甲、崔某做虚假供述，使李某与该案脱离关系，导致李某在森林网吧介绍摆放赌博机的事实无法被认定，帮助李某逃避刑事追诉。上述事实，有证人王某甲、崔某、王某乙、王某丙、李某等人的证言，王某乙开设赌场案相关证据材料、判决书等书证以及原审被告人陆晓军的供述证实，并与上诉人吴建洪在被留置期间的供述相印证，足以认定。故上诉人吴建洪及其辩护人提出“上诉人吴建洪没有实施帮助李某逃避刑事处罚的行为，主观上不明知李某构成犯罪或具有犯罪嫌疑”的上诉理由和辩护意见与在案证据相矛盾。

第三，上诉人吴建洪在帮助李某逃避刑事处罚的过程中，徇私、徇情、徇利。徇私的方式并不局限于接受财物贿赂，还包括为了其他利益或私人情感的方式。证人王某甲、李某、高某的证言及原审被告人陆晓军的供述均证实，上诉人吴建洪在侦办王某乙开设赌场案的过程中，明知王某甲、李某均是涉案嫌疑人，仍在原审被告人陆晓军的安排下违反公安机关办案程序和相关纪律规定私自与王、李见面或打牌、接受吃请，上诉人吴建洪供述其让王某甲、崔某做笔录时不要说是李某介绍摆放赌博机，是因陆晓军、高某送香烟给其打招呼，其碍于情面或“想拍领导马屁”，可见其具有谋取私情、私利的主观故意。关于上诉人吴建洪提出“其收受陆晓军香烟后及时退还”“其收受高某的香烟在日后与高某的人情往来中退还”的上诉理由，经查，其之所以向相关人员退还香烟款是因其得知王某甲与陆晓军有矛盾或得知王某甲举报陆晓军，怕自己受牵连，闻风而退，且其所称“及时退还”得不到现有证据的证实；其对是否退还高某香烟的供述前后矛盾，退还的“及时性”亦得不到现有证据的证实。故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出“吴建洪私下与王某甲见面的目的是为稳住王某甲”的辩护意见，经查，王某甲到陈堡派出所投案之前已经在英武派出所投案自首并被取保候审，王某甲被网上通缉后，吴建洪身为从事多年刑事侦查工作的公安民警，明知陆晓军要安排其与王某甲见面，其既未向领导汇报，也未组织民警对王某甲进行抓捕，而是私下与王某甲会面，并让王某甲第二天去其家中接他到派出所投案。该做法既不符合公安机关正常办案程序和要求，亦有违常情常理，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

关于争议焦点之四，上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军是否构成共同犯罪？本院认为，上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军构成共同犯罪，理由是：上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军均明知李某介绍王某甲到森林网吧摆放赌博机的情况，原审被告人陆晓军受李某请托找吴建洪打招呼，请吴建洪帮忙对李某从宽处理，在案件处理过程中，陆晓军安排王某甲、李某与吴建洪私下见面，李某请陆晓军、吴建洪一起吃饭，陆晓军、李某均当面向吴建洪打招呼提出要其关照，后上诉人吴建洪授意王某甲、崔某做笔录时回避李某介绍摆放赌博机的事实，可见上诉人吴建洪与原审被告人陆晓军有帮助李某逃避处罚的共同故意和行为，故其二人构成共同犯罪，对辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。

关于原审被告人陆晓军提出“原审判决对其量刑过重”的辩解意见，经查，原审判决对其所具有的从轻处罚情节均予以虑及，对其所判刑罚并无不当，故对其辩解意见本院不予采纳。

本院认为，上诉人吴建洪身为司法工作人员，受原审被告人陆晓军请托，徇私、徇情枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，其行为均已构成徇私枉法罪，且系共同犯罪。原审被告人陆晓军有前科，酌情从重处罚。案发后，原审被告人陆晓军如实供述自己的罪行，退出违法所得，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长吴晓蓉

审判员曲怡

审判员祝年玺

裁判日期

二〇一九年四月二十三日

书记员

书记员沈元元