审理法院：鹰潭市月湖区人民法院
案号：（2015）月刑再初字第1号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2015-08-17
审理经过
鹰潭市月湖区人民检察院指控原审被告人黄XX犯徇私枉法罪、受贿罪一案，本院于1998年12月29日作出（1998）月刑初字第44号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人黄XX不服，向鹰潭市月湖区人民检察院申诉。鹰潭市月湖区人民检察院于2014年9月19日作出鹰月检刑申检字（2014）第01号检察建议。检察建议认为，原判决认定申诉人黄XX受贿6000元不成立，该6000元系赞助款，并经过组织及领导的同意，不宜认定为受贿；原判决认定申诉人黄XX受贿2000元的事实可以认定为受贿行为，但依照1997年《中华人民共和国刑法》和“从旧兼从轻”原则，该笔受贿金额未达到立案标准（5000元）；原判决认定申诉人黄XX犯徇私枉法罪适用法律不当，申诉人黄XX的行为均发生于1997年之前，应适用1979年《中华人民共和国刑法》，依照从旧兼从轻原则，依法给予判处，故建议本院依法组成合议庭再审。本院经复查后，于2015年7月16日作出（2015）月刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹰潭市月湖区人民检察院指派检察员孙守臣出庭履行职务，原审被告人黄XX及其辩护人童XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
原公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院指控，1994年4月，徐XX、许XX、李XX诈骗福建省三明市国家粮食储备库货款5万元。三明市公安局三元分局受案后，于同年7月中旬派干警黄X甲、罗X到鹰潭市公安局月湖分局，请求协查并抓获三案犯。被告人黄XX将此案交由邓XX和程X协办。同年8月21日，邓XX、程X抓获徐XX。经审讯，徐XX交待了其与许XX、李XX诈骗三明粮库货款的犯罪事实。当日，月湖分局对徐XX收容审查。后邓XX请示黄XX，是否通知三明公安来人。黄XX答复，急什么，等三明公安来人再说。徐XX的亲属杨XX、董XX听说徐XX被抓后，得知雷XX与黄XX关系很好，便求雷XX帮忙求情。雷XX答应后便到月湖公安分局找到黄XX要求少交些钱放了徐XX。黄XX便答应雷XX由徐XX的妻子交2万元就放了徐XX。8月26日，徐XX的妻子杨XX交了2万元到分局刑侦队后，徐XX被解除收审并作治安罚款200元处理。
1993年11月5日，徐XX、李XX等人以市飞龙粮贸实业公司的名义诈骗福建省云霄县粮油议购议销公司定金及货款4万元。1995年10月，被告人黄XX将此案交由程X承办。不久，程X先后抓获案犯徐XX、李XX。徐XX对自己的犯罪事实供认不讳。同年10月16日，徐XX由其亲友用4万元存折担保，并书写保证书后被放走。次日，徐XX在程X手上办理了退赃2万元的手续。雷XX闻讯李XX被抓后，便找被告人黄XX说情。黄XX当即表态交2万元可以放人。雷XX说由其担保先放人后交钱，黄XX便说：“你去和程X说”。于是雷XX找到程X说：“我和XX说了，过几个月再交，我可以担保”。程X便将李XX放走，未办理任何法律手续。
1995年12月，廖XX为感谢被告人黄XX在办理其亲戚贩卖假银元案的帮忙，在黄XX办公室送给黄XX人民币1000元。
1996年元月，雷XX在赵XX店里送给被告人黄XX现金1万元。黄XX将其中4000元以赞助款的名义上交到月湖公安分局刑侦队，其得了剩余6000元。同年6月，黄XX挪用刑侦队暂扣款为雷XX退赃。
1997年春节前，丁XX为感谢被告人黄XX在办理其香烟被扣一案中的帮忙，在黄XX办公室先后送给黄XX人民币1000元和5000元。
二审请求情况
原公诉机关认为，被告人黄XX的行为构成徇私枉法罪、受贿罪，应当数罪并罚。
原审认定，1994年4月，徐XX、许XX、李XX诈骗福建省三明市国家粮食储备库货款5万元，三明市公安局三元分局受案后，于同年7月中旬派干警黄X乙、罗X到鹰潭市公安局月湖分局，请求协查并抓获三案犯。时任分局刑侦大队长的黄XX将此案交由邓XX和程X协办。因未抓获三案犯，三元公安分局干警返回三明，临走时，仍请求月湖公安分局继续协查三案犯，并交待一旦抓到案犯立即通知他们。8月21日，邓XX和程X抓获了徐XX。经审讯，徐XX交待了其与许XX、李XX诈骗三明粮库货款的犯罪事实。当日，月湖公安分局对徐XX收容审查。后邓XX请示黄XX，是否通知三明公安来人。黄XX答复，急什么，等三明公安来人再说。当得知徐XX被抓后，徐XX的亲属杨XX、董XX便请雷XX出面找公安人员求情。雷XX答应后便到月湖公安分局找程X说情。程X告诉雷XX要找黄XX，后雷XX找到黄XX说，能否让徐XX少交钱放了他。黄XX应允雷XX由徐XX的妻子交2万元钱来便放了徐XX。8月26日，徐XX的妻子杨XX交了2万元到月湖公安分局刑侦队。黄XX以队领导名义签字同意对徐XX作治安罚款的处理。随后，程X办理了对徐XX的解除收审手续，并对其治安罚款200元。
1993年11月5日，徐XX、李XX等人以市飞龙粮贸实业公司的名义诈骗福建省云霄县粮油议购议销公司定金及货款4万元。1995年10月，黄XX将此案交由程X承办。不久，程X先后抓获徐XX、李XX。其中徐XX对自己的犯罪事实供认不讳。同年10月16日，徐XX由其亲友用4万元存折担保，并书写保证书后被放走。次日，徐XX在程X处办理了退赃2万元的手续。雷XX得知李XX被抓后，便找到黄XX说情。黄XX当即表态交2万元可以放人。雷XX便对黄XX说：“你杀了李XX的头，也拿不出2万元，我担保，李XX过几个月再交”。黄XX说“你去和程X说”。于是雷XX找到程X说“我和XX说了过几个月再交，我担保”。之后，程X未办任何法律手续便将李XX放走。
上述事实，有证人雷XX、程X、邓XX、彭XX、罗XX、黄X乙、罗X、徐XX、杨XX、董XX、李XX、程XX、姜XX等证言；许XX收审证、徐XX收审审批表、解除收审审批表、治安处罚审批表、治安处罚裁决书，罚没款收据、报案函、保证书、退款清单、领条等书证，以及被告人黄XX的供述等证据证实，足以认定。
1995年12月，月湖公安分局查办了一起贩卖假银元案件。廖XX找到案件承办人程X为其亲戚（该案案犯）说情，提出能否罚些款将人放走。程X经请示黄XX同意后，对案犯解除收审并罚款5000元。廖XX为表示感谢，在黄XX办公室送给黄XX人民币1000元，黄XX予以收下。
1996年元月的一天，雷XX在赵XX店里送给黄XX现金1万元。黄XX将其中4000元以赞助款的名义上交到月湖公安分局刑侦队，自己得了剩余6000元。雷XX因诈骗被省公安厅收审后，黄XX在同年6月挪用刑侦队暂扣款5万元为其退赃。
1997年春节前，丁XX为感谢黄XX在办理其香烟被扣一案中的帮忙，在黄XX办公室送给黄XX人民币1000元，黄XX予以收下。
上述事实，有证人雷XX、廖XX、赵XX、丁XX、程X、邓XX、周X、卢XX、杨XX、桂XX等证言；书证赞助款收据，以及被告人黄XX的供述等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人黄XX作为公安刑侦人员，负有打击犯罪的神圣职责，但其却利用职权徇私情，对明知有罪的人而故意包庇不使其受刑事追诉，其行为已构成徇私枉法罪。被告人黄XX利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人黄XX应数罪并罚。但鉴于被告人黄XX认罪态度较好，并积极退出全部赃款，且有悔罪表现，应依法酌情从轻处罚。被告人黄XX及其辩护人提出“被告人的行为不构成徇私枉法罪和起诉书适用法律错误”，与事实不符，与法无据，不予采纳。但辩护人提出“指控收受丁XX5000元的证据不足”，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十九条第一款、第三百八十三条第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条之规定，原审判决：被告人黄XX犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑二年。
再审中，公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院以被告人黄XX受贿罪不成立为由，当庭撤回对被告人黄XX受贿罪的起诉，要求法庭对受贿罪的指控不予审理；就原审被告人黄XX的徇私枉法犯罪事实则坚持原审中的公诉意见，但认为适用法律不当，因被告人黄XX的行为均发生于1997年之前，依法应适用1979年《中华人民共和国刑法》定徇私舞弊罪，建议法庭对其免予刑事处罚。
再审中，原审被告人黄XX对原审判决认定其犯徇私枉法罪的事实及证据没有异议，但其认为“福建三明案”和“福建云霄案”，其均不是案件的具体经办人，也没有最终的决定权，只是按工作职责履行一定的工作手续，其主观上并不明知涉案的人是有罪的人，更没有故意包庇，不构成徇私枉法罪。原审判决适用1997年《中华人民共和国刑法》，属适用法律错误。故请求撤销原判，对其作出公正的判决。原审被告人黄XX的辩护人提出，在二起诈骗案的处理上，原审被告人黄XX主观上徇私舞弊的故意不明显，其当时难以认定徐XX等人是有罪的人，且三明诈骗案月湖公安分局只是协办，不是办案主体，三元公安分局只提供了许XX的收审证，未提供徐XX等人的法律手续，福建云霄案亦未正式立案，故对原审被告人黄XX不宜按徇私舞弊罪进行处罚。
本院查明
经再审查明，原审被告人黄XX犯徇私舞弊罪的事实和证据与原审判决认定的徇私枉法罪事实和证据一致。原审证据经再审庭审举证、质证，证据合法、真实、有效，确实充分，再审予以确认。
再审另查明，1994年，雷XX经人介绍认识原审被告人黄XX后，原审被告人黄XX经常接受雷XX的请吃，并分别于1994年上半年、1994年底、1995年夏天接受了雷XX为其购买、更换手机的赞助款。
另查明，1998年11月20日，徐XX因参与实施上述2起诈骗，被江西省鹰潭市中级人民法院一审以犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；李XX参与实施上述1起诈骗及另外4起诈骗，被江西省鹰潭市中级人民法院一审以犯诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二十万元；李XX参与实施上述1起诈骗及另外6起诈骗，被江西省鹰潭市中级人民法院一审以犯诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二十万元。徐XX、李XX、李XX等不服一审判决，向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院于1999年2月4日二审裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人黄XX于1999年8月26日刑满释放。
上述事实，有证人雷XX证言，江西省鹰潭市中级人民法院（1998）鹰刑初字第16号刑事附带民事判决书、本院（2012）月刑再初字第1号刑事判决书，以及被告人黄XX的供述等证据证实，足以认定。
针对原审被告人黄XX及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于原审被告人黄XX及其辩护人所提三明诈骗案月湖公安分局不是办案主体，三明警方未提供徐XX、李XX的法律手续，收审徐XX不符合规定，其主观上并不明知涉案的人是有罪的人，其不构成犯罪的辩解和辩护意见。
经查，1993年4月28日，公安部《关于到外地对案犯采取人身强制措施几个问题的通知》中规定，对于作案后已逃回原住地或者藏身于其他地方的案犯，如果确实符合收容审查条件，办案人员必须携带办案地县级以上公安机关签发的《收容审查通知书》、介绍信和案犯的主要违法犯罪事实材料，在案犯所在地县级以上公安机关协助下，先依法进行传唤或者拘传，经讯问查证无误后，再执行收审。其中，属于跨省、自治区、直辖市进行收容审查的，需先报办案地的地、市级公安机关批准，商案犯所在地县、市级公安机关同意后，再按前述规定办理。该通知只是针对公安机关到外地对人犯执行传唤、拘传、拘留、收审的问题所作的有关规定，并不约束案犯原住地或者藏身地等公安机关根据协查情况，以本单位为办案主体，所实施的传唤、拘传、拘留、收审等行为。本案中，三明警方返回后，月湖公安分局并不是以三明警方为办案主体以三明警方的传唤、拘传、拘留、收审等法律手续实施协查，月湖公安分局在查明徐XX实施了诈骗三明货款的犯罪事实的基础上对其实施收容审查，符合法律规定，因为实施收容审查的主体是月湖公安分局，而不是三明市公安局三元分局，如果月湖公安认为其没有管辖权亦可依法将嫌犯移送三明警方或有管辖权的警方，移送时依法亦可变换收审手续。原审被告人黄XX作为刑侦队长，在徐XX被抓获并交待了他与许XX、李XX等人诈骗三明市国家粮食储备库货款5万元的犯罪事实，并对徐XX收容审查，其主观上明知徐XX是该案嫌犯，后邓XX请示其，是否通知三明公安来人，其不同意。当雷XX找到其说情，要求其让徐XX少交钱放了他，其应允雷XX由徐XX的妻子交2万元钱便放了徐XX。徐XX的妻子杨XX交钱后，黄XX以队领导名义签字同意对徐XX作治安罚款的处理。随后，程X办理了对徐XX的解除收审手续，并对徐XX治安罚款200元。客观上其徇情故意放弃对徐XX的追究，其行为依法已构成徇私舞弊罪。故原审被告人徐XX及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、关于原审被告人黄XX及其辩护人所提诈骗云霄案，因该案未正式立案，其主观上并不明知涉案的人是有罪的人，其不构成犯罪的辩解和辩护意见。
经查，原审被告人黄XX作为刑侦大队长，在审阅了被害方要求追究徐XX、李XX刑事责任的控告信，并指派干警程X承办此案，程X先后抓获徐XX、李XX，其中徐XX已对诈骗犯罪事实供认不讳，案件承办人向其汇报后，亦已决定并采取了收审措施，但在雷XX找到其说情后，其决定退赃放人。据此，其主观上系明知徐XX、李XX是有罪的人，客观上其作为刑侦大队长在该案承办人未依法提出处理意见，在雷XX找到其说情后，其徇情作出退赃放人的决定，故意包庇使李XX不受追诉，其行为依法已构成徇私舞弊罪。故原审被告人黄XX及其辩护人的该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、关于原审被告人黄XX所提原审判决适用1997年刑法，属适用法律错误的辩解意见。
经查，原审被告人黄XX犯徇私枉法罪的的行为均发生在1997年10月1日之前。根据1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第十二条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。对比新旧《刑法》，徇私舞弊罪量刑幅度较徇私枉法罪轻，依法应适用1979年《刑法》第一百八十八条徇私舞弊罪。因此，原审判决适用1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款定罪量刑，属于适用法律错误。故原审被告人黄XX的该项辩解意见成立，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，原审被告人黄XX作为公安刑侦人员，负有打击犯罪的神圣职责，但其却利用职权徇私情，对明知有罪的人而故意包庇不使其受刑事追诉，其行为已构成徇私舞弊罪，原审被告人黄XX及其辩护人所作的无罪辩解和辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。再审中，公诉机关以原审被告人黄XX受贿罪不成立为由，当庭撤回对被告人黄XX受贿罪的起诉，经审查，公诉机关撤回起诉符合法律规定，本院当庭裁定予以准许。原审判决适用法律确有错误，应予纠正。鉴于当时执法不规范，且案发后司法机关已将徐XX、李XX、李XX重新抓获，并依法追究刑事责任，客观上未造成严重后果，可以认定原审被告人黄XX犯罪情节轻微，故公诉机关建议对其免予刑事处罚的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第三十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销本院（1998）月刑初字第44号刑事判决。
二、原审被告人黄XX犯徇私舞弊罪，免予刑事处分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长严志浩
审判员余腾飞
代理审判员张田美
裁判日期
二〇一五年八月十七日
书记员
代理书记员邹文娣
