贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔刑终363号
原公诉机关贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆地飞，男，1963年12月31生于贵州省晴隆县，壮族，大学本科文化，原系中共黔西南布依族苗族自治州委群众工作部（黔西南布依族苗族自治州信访局、群众工作中心）副部长（副局长），曾任中共兴仁县委政法委书记、兴仁县公安局局长，住兴义市。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押于兴义市看守所。
辩护人刘应奎，贵州瀛黔律师事务所律师。
贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指控原审被告人陆地飞犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2017年7月6日作出（2017）黔23刑初10号刑事判决。原审被告人陆地飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年12月1日公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员罗旭峰、助理检察员彭志宇出庭履行职务，上诉人陆地飞及其辩护人刘应奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，一、徇私枉法事实。贵州融华集团投资有限公司兴仁县下山镇远程煤矿（以下简称远程煤矿）在兴仁县下山镇从事煤炭开采、销售活动。2013年7月，农业部畜牧业司等相关领导到兴仁县放马坪草原检查工作时，发现远程煤矿在露天开采基建工程施工过程中毁坏草地，要求查处。后兴仁县农业局组织调查，发现远程煤矿非法占用草原431.46亩，于同年8月27日到县公安局协调、移交该件未果，同年9月3日对远程煤矿作出罚款262万元的行政处罚。
2013年9月29日，农业部畜牧业司来函提出处理意见，称远程煤矿的行为涉嫌犯罪，应移交司法机关处理。时任兴仁县公安局局长的被告人陆地飞受原县委书记郭某安排负责调查，但陆地飞未按照办案流程开展调查就安排工作人员出具报告认为远程煤矿的行为不构成犯罪，达不到刑事立案标准，未立案侦查，事后于2013年底的一天在其办公室内收受远程煤矿副总经理陈某给予的人民币10万元。
经鉴定，远程煤矿在农业部畜牧业司发函时已非法占用草原431.36亩，因兴仁县远程煤矿涉嫌非法占用农用地罪的行为未被追究刑事责任，导致被远程煤矿毁坏的草原总面积扩大到2350亩。远程煤矿露天开采毁坏草原总面积2350亩，应收取草原植被恢复费5170000元，其中省农委批复面积1014.6亩，在批复范围内实际开采984.6亩，应收取植被恢复费2166120元，在未经批复前毁坏草原面积431.46亩，应收取植被恢复费949212元。
二、受贿事实。2012年至2014年，被告人陆地飞在担任兴仁县公安局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受周某、贵州博融养生城建设有眼公司洪某、远程煤矿陈某等人财物人民币共计40万元。具体如下：
（一）2012年至2014年期间，被告人陆地飞利用担任兴仁县公安局长的职务便利，为贵州融华集团投资有限公司兴仁县下山镇远程煤矿在处理矿群纠纷、炸药审批等事项上给予关照和帮助，分五次收受远程煤矿副总经理陈某人民币共计10万元。
（二）被告人陆地飞利用担任兴仁县公安局局长的职务便利，为贵州博融养生城建设有限公司在处理兴仁县博融天街城市综合体项目建设征地拆迁、工群纠纷等事项上给予帮助，于2013年11月的一天，在兴仁县公安局其办公室内收受博融公司副总经理洪某中国农业银行卡一张，卡内存有人民币10万元。
（三）2013年5月，兴仁县公安局将其业务用房及地下车库建设项目发包给贵州鼎丰源建设工程有限公司承建，后周某以鼎丰源公司名义具体负责该工程施工。2013年至2014年期间，被告人陆地飞利用担任兴仁县公安局局长的职务便利，为工程施工人周某在兴仁县公安局业务技术用房及地下车库工程的承建、工程款拨付等事项上给予关照、帮助，分两次收受周某人民币共计20万元。2015年9月的一天，因兴仁县原县委书记郭某被省纪委立案调查，陆地飞担心郭某的事情牵扯到自己，即在黔西南州公安局宿舍其家中将20万元退给周某，周某于2016年4月12日将该款上缴至中共黔西南州纪委。
案发后，被告人陆地飞之妻于2016年6月15日向兴义市人民检察院退缴陆地飞案涉案款人民币20万元。
一审法院根据上述事实和相关证据，依法作出如下判决：一、被告人陆地飞犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十三万元；二、被告人陆地飞犯罪所得人民币五十万元，没收上缴国库。
一审宣判后，原审被告人陆地飞不服，提出上诉。陆地飞所提上诉理由如下：1、其没有为远程煤矿不予刑事立案一事收受远程煤矿陈某的财物，没有徇私枉法的主观故意，也为实施徇私枉法的行为，2013年11月21日《贵州省兴仁县远程煤矿涉嫌非法占用农用地的审查报告》没有故意包庇远程煤矿的内容，本案中并没有证据证明远程煤矿及相关人员因构成非法占用农用地并被追究刑事责任，其对远程煤矿的犯罪行为并不明知，故其行为不构成徇私枉法罪；2、在受贿罪中，其具有自首情节；其没有收受洪某所送银行卡的主观故意，也未占有该卡；周某所送的20万元，其主观上不想占有，客观上未得到使用，不应认定为犯罪金额。3、一审量刑过重。
二审庭审中，上诉人陆地飞的辩解与其上诉理由一致，未提交新的证据。上诉人陆地飞的辩护人未提交新的证据，但对一审庭审已出示的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究院农林牧司法鉴定中心鉴定意见书：新农林牧鉴字[2016]第0332号、测量图、农业局现场勘验笔录、授权书、关于兴仁县远程煤矿非法破坏草原案不予刑事立案的报告、马某1工作记录、黄某1会议记录、11月19日会议记录、黄某29297农行卡交易记录，以及张某、孙某、郭某、向某、马某1、马某2、黄某1、曾某、刘某、陈某、洪某的询问笔录发表了质证意见，并提出如下辩护意见为陆地飞辩护：1、一审判决认定陆地飞犯徇私枉法罪的事实不清、证据不足；2、陆地飞没有收受洪某所送银行卡的主观故意，也未占有该卡；3、周某所送的20万元，陆地飞主观上不想占有，客观上未得到使用，不应认定为犯罪金额；4、一审量刑过重。
出庭检察员未提交新的证据，发表出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人陆地飞的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人陆地飞在担任中共兴仁县委政法委书记、县公安局局长期间，徇私枉法，明知兴仁县下山镇远程煤矿非法侵占草原涉嫌犯罪，而故意包庇未立案追诉，事后收受远程煤矿副总经理陈某人民币10万元；陆地飞还利用前述职务上的便利，非法收受请托人陈某、周某、洪某等人财物共计人民币40万元，为请托人在煤矿生产、项目建设、工程款拨付等事项上提供帮助的事实清楚。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的基本草原所有权证、农业部畜牧业司农牧草便函(2013)173号文件、贵州省农业委员会办公室黔农办法(2013)330号文件、关于贵州省兴仁县远程煤矿非法破坏草原案不予刑事立案的报告、兴仁县公安局“关于开展远程煤矿非法占用农用地的调查工作情况说明”、会议记录、兴仁县远程煤矿爆炸物品申请资料、委托书、远程煤矿地表爆破工程施工协议、采矿许可证、民用爆炸物品购买、运输许可证申请表、贵州省兴仁县投资（融资）-建设-回购合同、中标通知书、结算收据等书证，证人张某、孙某、郭某、向某、马某1、马某2、黄某1、曾某、刘某、陈某、洪某、黄某2、周某等的证言，鉴定意见，兴仁县农业局现场检查勘验笔录，上诉人陆地飞在侦查阶段及一审庭审中的供述及辩解等证据证实。证据间能相互印证，足以认定。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人陆地飞所提“没有为远程煤矿不予刑事立案一事收受远程煤矿陈某的财物，没有徇私枉法的主观故意，也为实施徇私枉法的行为，2013年11月21日《贵州省兴仁县远程煤矿涉嫌非法占用农用地的审查报告》没有故意包庇远程煤矿的内容，本案中并没有证据证明远程煤矿及相关人员因构成非法占用农用地并被追究刑事责任，其对远程煤矿的犯罪行为并不明知，其行为不构成徇私枉法罪”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定陆地飞犯徇私枉法罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见与一审中的辩解及辩护意见一致，一审判决已作出详细分析，且说理充分、论证全面，本院予以确认。故该上诉理由就辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人陆地飞所提“在受贿罪中，具有自首情节”的上诉理由，经查，在案证据证实，办案机关对陆地飞调查前，已掌握陆地飞利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂的问题线索，且该线索具体、明确，陆地飞归案后如实供述的犯罪事实与办案机关掌握的线索针对的犯罪事实一致。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，陆地飞不具有自首情节。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆地飞及其辩护人所提“上诉人没有收受洪某所送银行卡的主观故意，也未占有该卡”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，陆地飞明知洪某为了感谢其在“博融天街”项目建设中的支持和帮助、并与其搞好关系，才送给其存有人民币10万元、且卡的背面写有数额及密码的农业银行卡一张，但陆地飞收受银行卡后，并未及时退还。据此，陆地飞的行为符合受贿罪权钱交易的本质特征，其是否将银行卡剪碎并不影响受贿犯罪的成立。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆地飞及其辩护人所提“周某所送的20万元，其主观上不想占有，客观上未得到使用，不应认定为犯罪金额”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，陆地飞将20万元退还行贿人周某的行为，系陆地飞受贿犯既遂后的退赃行为，不属于及时退还，该20万元依法应计入陆地飞受贿犯罪数额。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆地飞身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为构成徇私枉法罪；陆地飞身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的其行为还构成受贿罪。对陆地飞应依法惩处，并数罪并罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。本院对出庭检察员发表的相关出庭意见予以采纳。但一审判决量刑不当，本院予以纠正。故陆地飞及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十九条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第（一）项、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔23刑初10号刑事判决主文部分；
二、上诉人（原审被告人）陆地飞犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币二十三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2021年4月26日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）陆地飞受贿犯罪所得赃款人民币四十万元依法予以追缴，上缴国库；
四、上诉人（原审被告人）陆地飞违法所得人民币十万元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 彭坤毅
审判员 杨雪梅
审判员 孔德伦
二〇一七年十二月二十二日
书记员 彭小沥
