（2020）鄂11刑终62号
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人刘某1犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年12月29日作出（2019）鄂1126刑初407号刑事判决，原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员汪法出庭支持公诉，原审被告人刘某1及其辩护人黄福军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、徇私枉法罪
2017年11月，被告人刘某1任黄冈市公安局经济开发区分局新港路派出所负责人，黄冈市公安局刑侦支队将黄冈市国宇医药有限公司法人张某2等人涉嫌赌博的案件线索移交新港路派出所办理，刘某1遂安排派出所民警对该案进行查办。经查发现，2016年3月至2017年5月，张某2在黄冈市国宇医药有限公司办公楼四楼提供赌博场所和麻将机，供多人打麻将赌博，张某2安排其外甥童敏进提供服务，抽头获利共7万余元。同年11月底，在刘某1上级童某2（另案处理）的授意下，刘某1希望将来在职务调整得到童某2“关照”的思想状态下，刘某1仅将童敏进进行刑事追究。黄冈市黄州区人民检察院对童敏进作出不批准逮捕决定书上明确说明“童敏进是听从张某2的安排为赌博搞后勤服务其行为属从属地位”的情况下，刘某1在局务会上仍未提出追究张某2刑事责任的意见，在该案立案报告、侦查终结报告等法律文书上，隐瞒张某2的犯罪事实，而将张某2及其他参赌人员作治安处罚。后在黄冈市的介入下，公安机关将张某2立案侦查，黄冈市黄州区人民检察院将张某2开设赌场案提起公诉，黄州区人民法院对张某2作出有罪判决。
上述事实，被告人刘某1在开庭审理过程中均无异议。并有经庭审举证、质证，予以认定的下列证据证实：1、户籍信息、到案经过、黄冈市公安局于2017年11月14日向开发区分局移交国宇医药公司赌博案线索、2017年11月29日至11月22日黄冈市公安局经济开发区分局会议记录、集体议案记录、行政处罚决定书、起诉意见书、黄冈市黄州区人民检察院起诉书等书证；证人吴某、张某1、邱某、李某1、赵某、童某1、涂某、马某、张某2、何某、龙某、张某3、陈某、童某2等人的证言；被告人刘某1的供述与辩解等证据证实，足以认定。
二、受贿罪
1、2014年，被告人刘某1在办理李某2报称被诈骗一案中与李某2（系刑满释放人员）认识，李某2长期在黄冈市经济开发区一带从事高利放贷活动。2016年3月，刘某1主动找李某2提出交给其30万元资金放贷，要求李某2支付月息2%以上的利息。李某2在当时不需要资金放贷的情况下，同意刘某1的要求并承诺支付月利率4%。2016年3月16日，刘某1将从招商银行黄冈分行贷款出的资金30万元转账给李某2，2017年2月李某2因无法承受支付给刘某1的高额利息而将30万元退还刘某1，期间李某2每月支付刘某1利息12000元，共计132000元。
上述事实被告人刘某1在开庭审理过程中均无异议。并有经庭审举证、质证，予以认定的下列证据证实：刘某1尾号为4791的招商银行账户、尾号为2052的建设银行账户交易流水各一份，李某2尾号为1916的建设银行账户交易流水一份；证人李某2的证言；被告人刘某1的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
2、2017年4月30日，被告人刘某1任黄冈市公安局经济开发区分局新港路派出所负责人期间，该所办理余某因寻滋滋事和阻碍执行公务被拘留十日，余某朋友奚某找刘某1帮忙，希望将余某提前解除拘留，并送刘某1现金30000元，刘某1收下后联系黄冈市拘留所狱医魏某帮忙办理余某因病解除拘留手续，2017年5月3日下午，刘某1安排新港路派出所民警童某1和吴卫国协助黄冈市拘留所出所检查。后经黄冈市中心医院检查，余某右眼角膜溃疡（实为余某阻碍派出所干警执行公务时被喷辣椒水所致）。检查结束后，魏某办理了解除拘留相关文书，当日将余某释放。
上述事实被告人刘某1在开庭审理过程中均无异议。并有经庭审举证、质证，予以认定的下列证据证实：奚某尾号为2908的工行账户资金流水一份、黄冈市公安局经济开发区分局行政处罚决定书一份、黄冈市拘留所出具的行政拘留执行回执一份、黄冈市拘留所出具停止执行拘留通知书一份、黄冈市中心医院疾病证明、入院卡等书证；证人奚某、余某、魏某等人证言；被告人刘某1的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人刘某1于2019年5月7日因涉嫌徇私枉法罪被监察机关作出留置决定，主动交代了监察机关尚未掌握其受贿的犯罪事实。案发后能积极退赃。
原判认为，被告人刘某1身为公安机关工作人员，为获得上级领导关照，在明知涉嫌刑事犯罪的情况下，故意包庇他人不受追诉，其行为构成徇私枉法罪；以高利放贷为由，主动收受被管理对象现金132000元，接受请托收受他人现金30000元，其行为构成受贿罪。刘某1在徇私枉法中虽受上级指使，但其系具体落实“领导”意志的行为实施者，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，辩护人认为刘某1属从犯的意见与事实和法律规定不符，应不予采纳。刘某1到案后主动交代了监察机关尚未掌握其受贿的犯罪事实，其受贿罪可认定为自首，依法可以从轻处罚。刘某1积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，判决：一、被告人刘某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。二、对被告人刘某1退赃的违法所得依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
上诉人（原审被告人）刘某1上诉提出，在徇私枉法罪中起次要作用是从犯，且具有自首情节，请求依法从轻或减轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。二审期间刘某1自愿认罪认罚，建议在不改变具体罪名刑期基础上改判合并执行有期徒刑一年四个月。
经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。有证人证言、到案经过、户籍证明等证据证实，原审被告人亦当庭表示认罪认罚，足以认定。
二审审理期间，上诉人刘某1提出愿意认罪认罚，认可黄冈市人民检察院提出的量刑建议，即对刘某1数罪并罚决定执行有期徒刑一年四个月。经审查，上诉人刘某1自愿认罪认罚，承认一审指控的犯罪事实，理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，人民检察院已履行告知义务，辩护人已与人民检察院沟通，提供了有效辩护并在场见证了刘某1认罪认罚具结书的签署，认罪认罚具结书内容真实、合法。
本院认为，一审判决对上诉人（原审被告人）刘某1犯罪事实、量刑情节的认定符合本案事实和法律规定，本院予以确认。刘某1的上诉理由与本案已查明事实不符，本院不予采纳。二审中刘某1认罪认罚，依法可以从宽处罚，本院适用认罪认罚程序确定的量刑，在一审适用法律基础上另依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126刑初407号刑事判决第二项，即对被告人刘某1退赃的违法所得依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库；
二、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126刑初407号刑事判决第一项；
三、上诉人（原审被告人）刘某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2020年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李钢
审判员 张庆
审判员 童琨
二〇二〇年六月四日
