(2019)皖06刑再1号
原审查明：代某1因犯抢劫罪、盗窃罪，于2010年8月13日被淮北市烈山区人民法院判处有期徒刑十七年。2012年7月13日，代某1因患上消化道大出血、重症失血性贫血病，被批准暂予监外执行一年。2013年6月21日，宿州监狱建议对代某1续保（保外就医）至2014年7月15日，同年6月25日，安徽省监狱管理局同意续保至2014年6月30日。2013年4月6日，代某1因琐事将施青松殴打致伤。濉溪县公安局新城派出所值班民警被告人赵某1负责处理该案。当月10日，赵某1传唤代某1至新城派出所并制作了询问笔录，代某1供述了其殴打他人及有犯罪前科的事实。当日，赵某1在能查清代某1前科的情况下，却以未查出为由让代某1回去等候处理。后代某1得知施青松的伤情构成轻伤，为逃避刑事责任追究，通过其朋友徐之华（已死亡）找被告人李某4、赵某5等人为其请托关系，并许诺事情办好后给1万元好处费。李某4、赵某5和徐之华等人送时任濉溪县公安局治安大队二中队中队长的被告人王某2中华（软）香烟二条，请托王某2给予帮忙。王某2遂联系赵某1了解案件情况，并要求赵某1对代某1予以照顾。在徐之华、李某4、赵某5、王某2等人的帮助下，当月24日，徐之华以代某1的名义与施青松达成赔偿谅解协议。为表示感谢，代某1给徐之华、李某4、赵某5等人好处费1万元，并在王某2、徐之华的陪同下送给赵某1二条中华香烟，王某2要求赵某1在该案中继续照顾代某1，赵某1表示同意。同年4月26日，赵某1取回施青松伤情为轻伤的鉴定报告，并于同日呈请代某1故意伤害案立案，次日，经濉溪县公安局审核同意，代某1故意伤害案转为刑事案件立案侦查，同年5月17日，经新城派出所所长马某3及县局分管领导批准，决定对代某1采取刑事拘留措施。此后，赵某1明知代某1的联系方式、确切住址等信息，却故意消极侦查，未对代某1采取任何措施，致使代某1实际脱离侦查机关的侦控，马某3亦未按职责要求督促办理。同年9月16日，代某1按照王某2的安排到新城派出所投案时得知要被刑事拘留，即电话联系李某4、王某2等人，让他们与赵某1沟通讲情，后王某2等人先后电话联系赵某1要求帮忙。当日21时许，赵某1与其同事将代某1带至濉溪县医院体检，体检过程中，未按规定给代某1戴械具，并默许代某1随意通话，实施请托行为。体检结束后，代某1持随身携带的刀具将其本人肚皮划伤。赵某1等人返回濉溪县医院对代某1进行治疗。随后，赵某1将该情况向值班副所长宁广明、所长马某3汇报，马某3到现场后得知代某1是王某2打招呼要求关照的人时，即要求赵某1通知王某2到现场，商议如何处理此事。为逃避责任追究，马某3、赵某1、王某2三人决定对代某1自残一事保密，并继续争取给代某1办理取保候审。次日，赵某1在呈请代某1取保候审报告书中及向法制科、分管副局长周杰汇报时均隐瞒了代某1供述有犯罪前科及自残等事实，并于当日将代某1的强制措施变更为取保候审。后为帮助代某1逃避刑事处罚，赵某1消极侦查，故意拖延办案时间，致使代某1长期实际脱离司法机关管控。同年10月21日，该所副所长朱成新通过公安协同办案系统查询到代某1有犯罪前科且系监外执行的罪犯，马某3未按规定立即对代某1变更强制措施，而是同意对代某1进行取保直诉。同年11月24日，代某1因涉嫌故意杀害他人，伪造畏罪自杀的假象被公安机关抓获归案。2013年12月20日，赵某5、李某4接通知到纪检机关接受约谈后，在检察机关对二人的第一次询问中，二人均供述了主要犯罪事实。同年12月21日，赵某1、王某2接通知到纪检机关接受约谈后，在检察机关对二人的第一次询问时，二人均如实供述了主要犯罪事实。2014年1月22日，马某3接通知后到检察机关接受讯问时如实供述了主要犯罪事实。
原一审认为，赵某1身为国家司法工作人员，徇私枉法，消极侦查，故意隐瞒代某1自残及代某1供述有犯罪前科的事实，违法变更强制措施，在明知代某1系被暂予监外执行的罪犯的情况下，仍不依法变更强制措施，致使代某1实际脱离司法机关侦控，造成代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果；王某2身为国家司法工作人员，在接受请托后与赵某1共同实施徇私枉法行为；李某4、赵某5明知代某1系被暂予监外执行的罪犯，为帮助代某1逃避刑事处罚，积极请托司法工作人员，共同实施徇私枉法行为，致使代某1实际脱离司法机关侦控，造成代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果，四被告人的行为均构成徇私枉法罪。被告人马某3身为国家司法工作人员，未依法履行职责，滥用职权，故意隐瞒代某1自残等案件事实，违法变更强制措施，造成代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果，其行为已构成滥用职权罪。在徇私枉法犯罪的共同犯罪中，赵某1作为代某1故意伤害一案的承办民警，积极实施犯罪行为，系主犯；王某2、李某4、赵某5起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。赵某1、王某2、李某4、赵某5到纪检机关接受约谈后，在检察机关对其询问时能如实供述主要犯罪事实；马某3在接到通知后自行到检察机关接受讯问时如实供述了主要犯罪事实，均系自首，依法从轻处罚。马某3犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有不良影响，依法对其宣告缓刑；李某4、赵某5犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三十七条之规定，判决：1、赵某1犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；2、王某2犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；3、马某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；4、李某4犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；5、赵某5犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；6、赵某1、王某2、李某4、赵某5的违法所得予以追缴。
原二审认为：赵某1身为国家司法工作人员，徇私枉法，消极侦查，虽采取强制措施，但超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，后故意隐瞒代某1自残及代某1供述有犯罪前科的事实，违法变更强制措施，在明知代某1系被暂予监外执行的罪犯的情况下，仍不依法变更强制措施，致使代某1实际脱离司法机关侦控，造成代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果；王某2身为国家司法工作人员，在接受请托后与赵某1共同实施徇私枉法行为；李某4、赵某5明知代某1系被暂予监外执行的罪犯，为帮助代某1逃避刑事处罚，积极请托司法工作人员，共同实施徇私枉法行为，致使代某1实际脱离司法机关侦控，造成代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果，四人的行为均已构成徇私枉法罪。马某3身为国家司法工作人员，未依法履行职责，滥用职权，故意隐瞒代某1自残等案件事实，违法变更强制措施，造成犯罪嫌疑人代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果，其行为已构成滥用职权罪。对赵某1及其辩护人关于赵某1的行为不构成徇私枉法罪上诉理由、辩护的意见，经查，赵某1作为代某1故意伤害案的办案民警，接受他人请托，虽然对代某1采取刑事拘留的强制措施，但实际放任不管，后又故意隐瞒2010年即上网的代某1前科情况及自残情况，违法为代某1办理取保候审，致使代某1逃避刑事追诉，其行为符合徇私枉法罪的客观要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。对王某2关于其行为不构成徇私枉法罪的辩护意见，经查，王某2接受他人的请托，要求办案民警赵某1违法对代某1予以关照，对本应被刑事拘留的代某1采取取保候审措施，造成严重后果，应以徇私枉法罪的共犯论处，故此上诉理由不能成立，不予采纳。在共同犯罪过程中，赵某1作为代某1案件的办案民警，积极实施犯罪行为，系主犯，赵某1及其辩护人关于其不是主犯的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳；王某2、李某4、赵某5起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原判量刑时已充分考虑了各原审被告人的从轻情节，王某2、赵某1及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
赵某1、王某2、马某3申诉称,两级法院均以申诉人滥用职权违规给代某1办理取保候审，造成代某1取保候审期间杀死一人的严重后果为由判决申诉人构成犯罪。现安徽省高级法院已经作出终审判决，代某1故意杀人事实不清，证据不足，故意杀人罪不能成立。由此相山区法院和淮北市中级法院认定申诉人违规给代某1办理取保候审，造成代某1杀死一人的社会后果没有了事实依据。因此，申诉人三人不能构成犯罪，原相山区法院和淮北市中级法院的裁决错误，请求依法再审予以改判。
李某4、赵某5提交意见称，对原审判决均无异议。
再审期间，淮北市人民检察院出庭意见称：赵某1的行为构成徇私枉法罪。代某1故意伤害案按照法律规定不应采取取保候审的措施，赵某1在明知道上级错误安排的情况下仍然执行，需要承担相应的责任。赵某1的当庭辩解不成立，其隐瞒事实导致代某1顺利办理的取保候审具有徇私枉法的主观故意，客观上存在枉法办案的行为，符合徇私枉法罪的构成要件。王某2接受他人财物，通过朋友身份请托赵某1协调案件，代某1自首及取保候审过程中王某2一直在发挥作用，在代某1杀人后安排赵某5不要说出送礼的事情。王某2具有收礼及请托帮忙的徇私行为，王某2明知代某1不符合办理取保候审条件，仍积极促成相应的请托为其违规办理，王某2的行为构成徇私枉法罪。马某3在明知道赵某1违规办案时作为领导没有要求其改正，在代某1犯重大罪责保外就医期间没有督促承办人赵某1履行职责，在明知代某1不符合取保候审条件的情况下仍要求下属不要把代某1自残的事情说出去，违规为其办理取保候审。马某3的行为符合滥用职权罪的要件，并且马某3前期的行为同样构成徇私枉法罪，应当择一重者定罪。代某1杀人案的结果对几位被告人犯罪定性没有影响，只要是司法工作人员故意包庇犯罪人员就构成相应犯罪，至于被包庇人员是否因包庇犯罪，犯罪结果如何，不能作为其三人无罪的抗辩理由，只能作为定罪量刑的参考。从现有证据来看代某1确有故意杀人的事实，检察机关认为代某1杀人案的二审判决确有错误，正在提请抗诉的过程中代某1恰巧死亡，不能因为其死亡就否定这一犯罪事实。关于代某1案件移送审查起诉时间，无论是19日还是25日对案件事实影响不大，移交检察机关并不代表立案审查起诉，根据办案程序，对卷宗材料的审查有一定的时间限制，卷宗交到案管的时间并不是审查起诉的时间。被告人只要具有违法采取变更强制措施的行为就构成徇私枉法行为。因李某4、赵某5对原判无异议，检察机关认为原判对其二人的判决无不当之处。根据本案的事实和证据，赵某1、王某2、李某4、赵某5徇私枉法行为是构成的，建议法院予以维持。马某3作为国家司法工作人员，明知代某1不符合取保候审条件，仍为代某1办理取保候审，其行为构成徇私枉法罪和滥用职权罪，建议法院择一重罪予以改判。根据最高法的相关司法解释，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”，建议对马某3量刑部分予以维持。
经审查，原审认定查明的事实本院予以确认。
再审另查明，安徽省高级人民法院于2016年6月12日作出（2015）皖刑终字第00318号刑事终审判决。认定代某1故意杀人事实不清、证据不足，故意杀人罪不能成立。该判决为生效判决。代某12018年于狱中死亡。
本院认为，三申诉人赵某1、王某2、马某3及原审被告李某4、赵某5等五人均构成犯罪。代某1因病监外执行期间将施青松殴打致轻伤，为逃避刑事责任追究，代某1通过其朋友联系时任濉溪县公安局治安大队二中队中队长王某2，送其中华（软）香烟二条，请托帮忙。王某2接受请托后联系办案民警赵某1并要求赵某1对代某1予以照顾，其后赵某1亦接受代某1的中华（软）香烟二条。代某1致人轻伤刑事立案后，本应先对犯罪嫌疑人抓捕，采取刑事拘留的强制措施，如果抓捕不到，应当在8日内上网追逃。赵某1作为主办民警，违规办案，消极侦查，在代某1发生自残行为后，将该情况汇报其所长马某3时，仍强调代某1系王某2打过招呼的，两人联系王某2到场后，三人协商对代某1自残一事予以隐瞒。赵某1身为国家司法工作人员，作为代某1故意伤害案的办案民警，接受他人请托，虽然对代某1采取刑事拘留的强制措施，但实际放任不管，后又故意隐瞒2010年即上网的代某1前科情况及自残情况，违法为代某1办理取保候审，在明知代某1系被暂予监外执行的罪犯的情况下，仍不依法变更强制措施，致使代某1实际脱离司法机关侦控，造成代某1在取保候审期间实施了伪造自杀现场的焚尸行为，其行为已构成徇私枉法罪。王某2身为国家司法工作人员，在接受他人请托后，积极请托赵某1在办案过程中对代某1给予关照，与赵某1共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪。马某3身为国家司法工作人员，作为办案民警的直接领导，为逃避上级部门的追究，明知代某1系王某2请托之人，故意隐瞒代某1自残、有犯罪前科等事实，枉法同意为代某1变更强制措施，与赵某1共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪。原公诉机关对马某3指控及原审裁判认定的滥用职权罪名不当，应予纠正。李某4、赵某5明知代某1系被暂予监外执行的罪犯，为帮助代某1逃避刑事处罚，积极请托司法工作人员，共同实施徇私枉法行为，其行为均已构成徇私枉法罪。本案原一、二审均认定原审被告人的行为造成了代某1在取保候审期间杀死一人的严重后果。虽代某1犯故意杀人罪经安徽省高级人民法院改判无罪，且已生效，但代某1在取保候审期间是否杀人应视为原审被告人所涉犯罪的量刑情节，并不影响罪名成立与否。
综上，赵某1、王某2、马某3、李某4、赵某5均构成徇私枉法罪。在共同犯罪过程中，赵某1作为代某1案件的办案民警，积极实施犯罪行为，系主犯；王某2、马某3、李某4、赵某5起次要、辅助作用，系从犯。赵某1、王某2、李某4、赵某5在检察机关对其询问时能如实供述主要犯罪事实；马某3在接到通知后自行到检察机关接受讯问时如实供述了主要犯罪事实，上述五人均系自首，依法从轻处罚。因原判认定事实发生了改变，该事实、情节虽不影响五人徇私枉法罪名认定，但在量刑时应予以考虑。综合以上情节，赵某1、王某2、马某3、李某4、赵某5犯徇私枉法罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。本院对对赵某1、王某2、马某3三人的刑期予以改判，原判对李某4、赵某5的定罪量刑适当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人名共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用
一、撤销本院（2014）淮刑终字第00221号刑事裁定及淮北市相山区人民法院（2014）相刑初字第00190号刑事判决；
二、赵某1、王某2、马某3、李某4、赵某5犯徇私枉法罪，免予刑事处罚；
三、赵某1、王某2、李某4、赵某5的违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 高 丽
审判员 郑孝军
审判员 赵 威
二〇二〇年四月二十八日
