审理法院：清远市清新区人民法院
案号：（2018）粤1803刑初290号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2019-03-15
审理经过
清远市清新区人民检察院以清新检诉刑诉[2018]272号起诉书、清新检诉刑补诉[2019]1号补充起诉决定书指控被告人汤某某犯徇私枉法罪、受贿罪、行贿罪，被告人何某某犯行贿罪，于2018年8月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清远市清新区人民检察院指派检察员钟卫国出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人黄卫国，被告人何某某及其辩护人刘东华均到庭参加诉讼。本案审理过程中，清远市清新区人民检察院以需要补充证据为由，于2018年10月25日、2019年2月15日两次向本院提出延期审理，后申请恢复审理。现已审理终结。
一审请求情况
清远市清新区人民检察院指控，2017年至2018年间，被告人汤某某利用在清远市公安局东城派出所工作职务上的便利，为汤某1等人在清远市清城区洲心街办下去开设赌场提供保护，非法收受相关人员给予贿赂人民币11.5万元。
2017年6月16日凌晨，清远市公安局东城派出所辖区东城海逸路X-CLUDA酒吧门口发生一起故意伤害案，被害人王某1、陈某1被他人殴打受伤，涉案五名嫌疑人逃离现场。案发后，法医初检意见王某1的损伤程度已构成轻伤，东城派出所对该案依法立案侦查。时任东城派出所民警的被告人汤某某受被告人何某某所托，利用职务之便，了解、打听案件的办理情况，并找到东城派出所副所长黄某5（另案处理）商量，让嫌疑人张某1、黄某1来“投案自首”,并在案件材料中隐匿其他三名嫌疑人真实姓名，使嫌疑人张某1、黄某1“符合”取保候审的条件。为顺利办理取保候审，汤某某通过汤某2找到清城区公安分局法制室主任黄某4（另案处理）帮忙审批，得到首肯后安排嫌疑人张某1、黄某1到东城派出所“投案自首”，并顺利办理取保候审手续，致涉案另三名嫌疑人到本案案发后仍未受到追诉。期间，何某某送给汤某某人民币16.5万元及中华香烟两条、名仕洋酒一支，汤某某送给黄某52万元，通过汤某2送给黄某47万元。
汤某某身为司法工作人员徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使他受到追诉，利用职务上的便利，收受他人财物，为谋取不正当利益行贿他人，分别构成了徇私枉法罪、受贿罪、行贿罪，应当数罪并罚；被告人何某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，已构成行贿罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十五条、第三百八十九条判处。
被告人汤某某对于公诉机关指控其受贿的罪名和事实无异议；对于指控其徇私枉法的罪名无意见，但是对事实提出如下辩解，故意伤害案件不是我侦办的，征求了黄某5的同意，他默许之后我才替换只有两个人名字的谅解书。其中我自己只拿了3.5万元，2万送给了黄某5，11万通过汤某2送给了黄某4，我之所以退赃7万，有2万是从我的个人合法财产里面拿出来的。他们收受贿款是我检举出来的，我认为我有立功表现；对于指控其行贿的事实无意见，但是提出其并非为了个人利益，不认为符合行贿罪的构成要件。
一审答辩情况
被告人汤某某的辩护人当庭提出如下辩护意见，按照重罪吸收轻罪的法理，被告人汤某某仅构成受贿罪和介绍贿赂罪，而不是三个罪名。其在犯罪过程中是从犯、有自首、立功情节，故意伤害案的五名犯罪嫌疑人已经受到追诉并被判刑。
被告人何某某对公诉机关指控其行贿的罪名和事实无异议。
被告人何某某的辩护人提出如下辩护意见，被告人何某某构成介绍贿赂罪而不是行贿罪，其只是起到牵线搭桥的作用，代为传递财物，传达双方的意图，未参与取保候审和办理谅解的事宜。其是初犯，有自首情节，建议判处缓刑。
本院查明
经审理查明。
一、被告人汤某某受贿的事实
2017年12月至2018年2月间，被告人汤某某利用其在清远市公安局东城派出所担任民警工作职务上的便利，为梁锦志、梁勇健、汤梓新、邓治鹏、雷某及汤某1（均已判刑）等人在清远市清城区洲心街道雷屋村、旧圩三街与四街交汇处等地开设的赌场以通风报信形式提供保护，非法收受通过何某（已判刑）给予贿赂人民币11.5万元。
上述事实，被告人汤某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证移送汤某某涉嫌犯罪线索的函、清远市公安局清城区分局刑事侦查大队情况说明、清远市清城区人民法院（2018）粤1802刑初704号刑事判决书，证人何某、雷某、汤某1、阮某、郑某、何某某的证言，何某与汤某某的微信交易记录等证据证实，足以认定。
二、被告人汤某某伙同他人徇私枉法、被告人何某某介绍贿赂的事实
2017年6月16日3时许，叶某1、张某1、黄某1、卢某2、梁某2五人（均已判刑）酒后在清远市清城区酒吧门口，因车辆让道问题与被害人陈某2、王某2发生口角纠纷，随后叶某1、张某1、黄某1、卢某2、梁某2从黄某1的汽车尾箱拿出木棍，分别持木棍对被害人陈某2和王某2进行殴打，并对陈某2的汽车进行打砸，打伤两人后驾车逃离现场。同日，被害人陈某2报案，2017年6月23日，清远市公安局清城区分局法医张华对被害人王某2作出轻伤一级的初检意见。2017年6月29日，清远市公安局东城派出所依法立案侦查。
案发后，罪犯黄某1的父亲黄某2找到自己的侄子黄某3托人解决此事，随后黄某3找到自己的朋友被告人何某某，被告人何某某又找到自己的朋友本案被告人汤某某帮忙。被告人汤某某利用其东城派出所民警的职务便利，了解、打听案件的办理情况，并找到东城派出所副所长黄某5（另案处理）以及民警杨某商量并达成合意，在取得被害人谅解的前提下，让张某1、黄某1来顶包“投案自首”,并在案件材料中隐匿其他三名罪犯真实姓名，使张某1、黄某1“符合”取保候审的条件。
随后被告人汤某某向何某某转达了需要被害人谅解的条件后，在被告人何某某以及黄某3、梁某1（黄某2的朋友）积极撮合下，2017年6月29日，罪犯叶某1、张某1、黄某1、卢某2、梁某2的父亲叶某2、张某2、黄某2、卢某1、梁某3共筹资138万元，通过张某2（80万）、何某某（58万）的银行账户转账给被害人陈某2。同日，被害人陈某2、王某2出具和解书、谅解书、收条，和解书、谅解书均写有五名罪犯的姓名和身份证号码。
为顺利办理取保候审，被告人汤某某又通过自己的叔叔汤某2找到清远市公安局清城区分局法制室主任黄某4（另案处理）帮忙审批，得到首肯后汤某某通过何某某安排罪犯张某1、黄某1于2017年7月14日到东城派出所“投案自首”，并由杨某以及其他民警分别为两人制作了“自首笔录”，由汤某某、杨某二人为两名罪犯的保证人做了询问笔录，同日，罪犯张某1、黄某1顺利办理了取保候审。2017年8月1日，其他参办民警将五名罪犯身份信息录入广东省警务综合应用平台。2017年9月份，清远市公安局清城区分局法制室审核该案，杨某发现卷宗中被害人王某2的母亲陈某5的询问笔录等材料出现五名罪犯的名字与取保候审的材料并不一致（其他三名罪犯均是化名），故叫汤某某处理。随后被告人汤某某又通过何某某找到被害方制作了只有张某1、黄某1名字的和解书、谅解书，被告人汤某某本人又在涛名字）上冒签陈某5签名和指模后归档。上述新材料均未提及其他三名罪犯姓名。
期间，黄某2通过被告人何某某送给汤某某人民币16.5万元及中华香烟两条、名仕洋酒一支，被告人汤某某又转送给黄某52万元，通过汤某2（其本人收取1万元）转送给黄某47万元。
2017年12月21日，清远市公安局清城区分局将“张某1、黄某1故意伤害案件”移送清远市公安局光明派出所主办，东城派出所协办。2018年5月24日，清远市清城区公安司法鉴定中心对被害人王某2作出重伤二级的鉴定意见。2019年1月19日，清远市清城区人民法院对罪犯叶某1、张某1、黄某1、卢明烈、梁某2作出处理。
另查明，2018年2月6日清远市公安局清城区分局纪委将被告人汤某某涉嫌收受何某等人赌场保护费10.5万元的线索移送清城区纪委、监委。2018年2月9日，清远市公安局清城区分局将被告人汤某某带至清城区纪委、监委。2018年3月7日，清城区纪委、监委决定对被告人汤某某以涉嫌滥用职权、受贿、充当保护伞问题立案审（调）查。2018年3月8日，其主动向纪委、监委的同志反映，王某2被故意伤害案件其抽取了替换了和解书、谅解书，并提供了存放的地点（停车场位置、车钥匙、放置车辆），清城区纪委、监委的同志在光明派出所干警的配合下提取了5份关键书证，分别为1、2017年6月29日和解书一份，甲方为王某2、陈某2，乙方为叶某1、张某1、黄某1、卢某2、梁某2；2、2017年6月29日谅解书一份，被害人陈某2、王某2对五名罪犯的谅解；3、2017年7月2日谅解书一份，甲方为王某2、陈某2，乙方为张某1、黄某1；4、2017年7月2日谅解书一份，被害人陈某2、王某2对张某1、黄某1的谅解；5、2017年7月2日收条一份，陈某2、王某2收到张某2、何某某的138万元。2018年3月12日的自我交代材料、2018年3月22日讯问笔录，被告人汤某某主动交代了收受何某某贿赂约十四五万后行贿黄某52万、黄某410万的事实。2018年3月19日，清城区纪委、监委决定对被告人何某某以涉嫌行贿问题立案审（调）查。2018年3月28日，清城区纪委、监委对被告人何某某采取留置措置（2018年3月10日，何某某因涉嫌结伙汤某3、梁勇健开设赌场被刑事拘留）。2018年6月19日，被告人汤某某退赃人民币7万元。2019年3月15日，被告人汤某某退赃人民币11万元。
上述事实，被告人汤某某、何某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证户籍证明、工作经历证明、立案决定书、留置决定书、到案经过、和解书、谅解书、赔偿款收条、张某1、黄某1呈请取保候审报告书、呈请破案报告书、王某2初检意见和鉴定意见、汤某某冒用“陈柳群”签名的询问笔录、广东省暂扣、冻结财物收据、王某2被故意伤害案件监控视频截图辨认、清远市清城区人民法院（2018）粤1802刑初523号刑事判决书，证人黄某3、黄某2、梁某1、杨某、张某1、黄某1、王某2、陈某2、陈某3、汤某2、黄某4、黄某5、张某3、赖某、黄某2、梁某3、张某2、卢某1、梁某2、叶某1的证言，视听资料等证据证实，足以认定。
对于公诉机关指控被告人汤某某第二单犯罪事实的法律定性问题，本院综合评判如下：王某2被故意伤害案在有伤情初检结论、监控视频辨认、刑事和解的情况下，五名罪犯的身份信息已经完全锁定且均已经构成故意伤害罪。被告人汤某某等人为使罪犯张某1、黄某1符合取保候审的条件，在已经锁定了全部罪犯的身份信息的前提下，仍然采取伪造、毁灭证据等方式，隐匿了其他三名罪犯的身份情况；在权钱交易的诱使下并上下协调好关系之后，被告汤某某才联系罪犯张某1、黄某1前往派出所制作所谓的“自首笔录”，并违规办理取保候审，对明知有罪的人故意包庇不使他受追诉。该案在更换了承办单位之后才得以顺利侦办，五名罪犯于案发一年六个月之后才得到法律的制裁。被告人汤某某的行为符合徇私枉法罪的构成要件，构成徇私枉法罪。其伙同他人在徇私枉法过程中尚某在受贿、行贿、介绍贿赂等贿赂犯罪的行为。一般来讲，徇私枉法罪中的徇私包括徇私情、徇私利两种情形。徇私利是指为谋求不合法或不正当的各种物质和非物质的利益或地位而违背职责，改变职权的行为。而贿赂犯罪属于交易型的犯罪，以为他人或者为自己谋利行为作为交易的筹码，因此谋利行为既是贿赂犯罪成立的条件，又是徇私枉法罪的客观行为，可以认为一行为触犯了数个罪名，发生了数罪名的竞合，在无法律明文规定的情况下而直接按照想象竞合犯的法理直接择一重罪处罚。因此，被告人汤某某的行为既满足徇私枉法罪的构成要件，也满足受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪的构成要件的前提下，根据数罪名相应的量刑幅度，以更重的徇私枉法罪处断即可。故本院对公诉机关指控其犯徇私枉法罪、行贿罪的公诉意见以及辩护人提出其构成介绍贿赂罪和行贿罪的辩护意见均不予采纳。
对于公诉机关指控被告人何某某构成行贿罪的公诉意见和其辩护人提出仅构成介绍贿赂罪的辩护意见，经查，被告人何某某既是行贿人黄某3的朋友，又是受贿人汤某某的朋友，其负责联系行贿和受贿方，起到牵线搭桥的作用。在无证据证明其本人有大量侵占贿款的情况下，其行为更符合介绍贿赂罪的构成要件，故本院对其辩护人的相关辩护意见予以采纳，对公诉机关的公诉意见不予采纳。
对于被告人汤某某提出自己在公诉机关指控第二单犯罪事实仅拿了3.5万贿赂款的辩解，经查，根据被告人汤某某、何某某的供述，证人黄某2、黄某3、黄某5、黄某4、汤某2的证言，足以认定黄某2通过被告人何某某送给汤某某人民币16.5万元及中华香烟两条、名仕洋酒一支，被告人汤某某又转送给黄某52万元，通过汤某2（其本人收取1万元）转送给黄某47万元的事实，被告人汤某某自己共计截取贿款6.5万元，故被告人汤某某的辩解依据不足，本院不予采纳。
对于被告人汤某某是否有自首、立功情节，本院评判如下：根据查明事实显示，清城区纪委、监委于2018年3月7日对被告人汤某某立案审（调）查之前仅掌握了其非法收受何某等人赌场保护费10.5万元的线索，被告人汤某某被留置后主动交代了王某2被故意伤害案中钱权交易、徇私枉法的事实。其被动归案后主动交代的徇私枉法罪的事实与纪委、监委已经掌握的受贿罪的罪行属于不同种罪行，故可以视为自首。其主动揭发行贿的对象，属于行贿犯罪必须如实供述的关键事实，不属于立功。其行贿行为因触犯更重的罪行徇私枉法罪而不予适用，其主动交代的行贿对象的行为可作为自首情节一并评价。故本院对其辩护人要求认定其有自首的辩护意见予以采纳，对其辩护人和其本人要求认定其有立功的辩护意见、辩解不予采纳。
对于被告人汤某某的辩护人提出其系从犯的辩护意见，经查，汤某某徇私枉法案，其上下串联，既受贿、又行贿，同时还参与“自首笔录”的制作、刑事谅解书、和解书、被害人询问笔录的替换，其在该案起到关键作用，不是从犯。故本院对其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
对于被告人何某某是否具有自首情节，本院评判如下：根据查明事实显示，2018年3月7日，清城区纪委、监委决定对被告人汤某某以涉嫌滥用职权、受贿、充当保护伞问题立案审（调）查。2018年3月12日的自我交代材料、2018年3月22日讯问笔录，被告人汤某某主动交代了收受何某某贿赂约十四五万后行贿黄某52万、黄某410万的事实。2018年3月19日，清城区纪委、监委决定对被告人何某某以涉嫌行贿问题立案审（调）查。故清城区纪委、监委决定对被告人何某某立案审（调）查前已经掌握了其行贿的线索，其被留置后如实供述纪委、监委已经掌握的罪行的，不是自首，而是坦白。故本院对其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人汤某某身为国家机关工作人员利用其职权或地位形成的便利条件，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人汤某某同时身为司法工作人员，利用其职务之便，收受他人财物，介绍贿赂、为谋取不正当利益行贿他人，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其一行为同时触犯多种罪名，应择一重罪对其定罪处罚。对比数罪相应量刑幅度最高法定刑，故对该起指控犯罪事实应以处刑相对较重的徇私枉法罪追究被告人汤某某的刑事责任。结合前犯受贿罪，应当数罪并罚。被告人何某某向国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪。公诉机关指控被告人汤某某、何某某的事实清楚，但指控二被告人行贿罪定性不当，应予以纠正。
被告人汤某某在徇私枉法案件中有自首情节，在受贿案中有坦白情节，主动退缴赃款、缴纳罚金，依法均可予以从轻处罚。被告人何某某归案后坦白认罪，主动缴纳罚金，依法可予以从轻处罚。综合全案量刑平衡，本案不适宜判处缓刑，故对被告人何某某的辩护人要求适用缓刑的辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百九十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第四十七条；《中华人民共和国监察法》第二十二条、第四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
裁判结果
被告人汤某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金11万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金11万元。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月8日起至2021年1月7日止。）
被告人何某某犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。
（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月28日起至2019年3月27日止。）
三、被告人汤某某退回赃款18万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可自收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本五份。
审判人员
审判长胡燃
审判员侯召星
人民陪审员钟灵敏
裁判日期
二〇一九年三月十五日
书记员
书记员杨倩茜
