审理法院：宿迁市中级人民法院
案号：（2018）苏13刑终203号
案件类型：刑事
案由：非法利用信息网络罪
裁判日期：2019-02-12
审理经过
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人张源、谭张羽、秦秋发犯非法利用信息网络罪一案，于2018年5月9日作出2017苏1322刑初1327号刑事判决。原审被告人张源、谭张羽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在本院审理过程中，检察机关分别于2018年9月5日、11月28日提出延期审理建议，本院分别决定延期审理。现已审理终结。
一审法院查明
原审法院认定，2016年10月25日，被告人谭张羽、张源共同出资注册“广西羽源信息咨询有限公司”（现已注销，以下简称羽源公司），登记业务为信息咨询（证券、期货咨询除外）、网络信息咨询、商品信息咨询；网络维护；活动策划；（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2016年12月份，因羽源公司所从事的微盘业务亏损，被告人谭张羽、张源共同商议决定并购买阿里旺旺账号、租赁电脑服务器、购买软件等，被告人秦秋发负责招揽有刷单需求的上家（即广告主），后又雇佣周遵超、王志成、唐柏芳钰进行具体测试、发送虚假广告，开始为他人从事发送“刷单获取佣金”诈骗信息的业务，即向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息，信息内容大致为“你好，我是***，最近库存压力比较大，代理不给力，请你来刷单，一单能赚10-15块，一天能赚一两百，详情加QQ**×××**，阿里旺旺不回复。”每有一个人添加上述信息里的QQ号为好友，被告人谭张羽、张源就可以从找其发送信息的上家处得到30至70元不等的报酬。
被告人谭张羽、张源、秦秋发在明知上述刷单广告不可能存在真实刷单事实，而系上家用于诈骗（刷单后不发还本金）的情况下，仍然帮助他人发布上述诈骗广告。2016年12月至2017年3月，被告人谭张羽、张源、秦秋发通过上述方式共非法获利约人民币80万元。被告人秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利人民币2万元,其他员工以“工资”从中获利人民币1.2万元。其中已查清因接收被告人谭张羽、张源、秦秋发发送的诈骗广告而被骗的事实分述如下：
1.2017年1月13日，王某甲（江苏沭阳人）在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后王某甲根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付31000元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款31000元，也未得到任何佣金。
2.2017年2月23日，洪某（安徽弋阳县人）在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后洪某根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付30049元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款30049元，也未得到任何佣金。
3.2017年3月7日至9日，王某乙（江苏南通人）在收到被告人谭张羽、张源、秦秋发所发送的“刷单”信息后添加其中的QQ为好友。后王某乙根据对方的要求，通过扫描二维码方式支付16480元货款进行刷单，被对方骗取应按约返还的刷单货款16480元，也未得到任何佣金。
案发后，被告人谭张羽、张源、秦秋发均被抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人谭张羽、张源、秦秋发的供述与辩解，同案关系人周遵超、王志成、唐柏芳钰的供述，被害人王某甲、洪某、王某乙的陈述，沭阳县公安局搜查笔录、扣押清单、照片，电子数据检查工作记录，视听资料，银行卡交易明细清单、对账单，羽源公司的营业执照,发破案经过，抓获经过、归案情况说明，刑事拘留证、释放证明等。
一审法院认为
原审法院认为，被告人谭张羽、张源、秦秋发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人谭张羽、张源、秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谭张羽、张源起主要作用，均系主犯，应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，被告人秦秋发处于受指挥、受支配的员工地位，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。被告人谭张羽、张源、秦秋发归案后均能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人谭张羽、张源归案后能赔偿部分受害人经济损失，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张源犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人谭张羽犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人秦秋发犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人谭张羽、张源违法所得人民币七十三万七千元、被告人秦秋发违法所得人民币二万元。
二审请求情况
上诉人张源上诉称：1.其曾受到侦查人员刑讯逼供。2.其不明知所发送的“刷单”信息是诈骗信息。3.一审判决认定违法所得为80余万元，证据不足。4.其不是主犯，一审判决对其量刑过重。
上诉人张源的辩护人提出：1.上诉人张源曾受到侦查人员刑讯逼供，其以往在侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除。2.认定洪某及王某乙系由张源等人所发送“刷单”信息被骗的证据不充分。3.本案所涉罪名是帮助犯，只有在被帮助行为构成犯罪的前提下才能成立，但并无证据证明张源等人所帮助的行为被确定为犯罪。4.一审判决认定的违法所得存在重复计算情况，认定违法所得为80余万元不当。5.一审判决对上诉人张源的量刑过重。
上诉人谭张羽上诉称：1.认定被害人洪某及王某乙是因其与张源等人所发“刷单”信息被骗的证据不充分。2.一审判决认定的违法所得没有扣除发送“刷单”信息的成本。
上诉人谭张羽的辩护人提出：1.现有证据无法证明洪某、王某乙的被骗是由于上诉人谭张羽等人发送“刷单”信息造成的。2.一审判决对上诉人谭张羽的量刑过重。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，2016年10月份，上诉人谭张羽、张源共同出资注册“广西羽源信息咨询有限公司”（已注销，以下简称羽源公司）。2016年12月份，为获取非法利益，上诉人谭张羽、张源商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是***，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ**×××**”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，上诉人谭张羽、张源即可从要其发送诈骗信息的上家处获取平均约5000元的费用。上诉人谭张羽、张源雇佣原审被告人秦秋发及周遵超、王志成、唐柏芳钰等人具体负责发送诈骗信息。上诉人张源主要负责购买阿里旺旺账号、软件、租赁电脑服务器等，并经常到羽源公司处理事务；原审被告人秦秋发主要负责招揽、联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领周遵超、王志成、唐柏芳钰等人发送诈骗信息。2016年12月至2017年3月，上诉人谭张羽、张源通过上述方式共非法获利约人民币80余万元，原审被告人秦秋发在此期间以“工资”的形式非法获利人民币约2万元。被害人王某甲、洪某因添加上诉人谭张羽、张源等人组织发送的诈骗信息中的QQ号,后分别被骗31000元和30049元。案发后，上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发均被抓获归案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。
另查明，上诉人张源曾因另案发送诈骗信息涉嫌诈骗罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局刑事拘留，后因检察机关未批准逮捕，于2016年7月2日被释放。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人谭张羽供述，证明自己租了一处住所，与张源共同出资成立了羽源公司，自己任总经理，张源任副总经理，但自己很少去公司，由张源负责公司的日常管理。为了赚取非法利润，自己和张源商定为他人发送刷单诈骗信息，后雇佣秦秋发、周遵超、王志成、唐柏芳钰等人从2016年12月初开始为他人群发刷单信息，信息内容大概为“亲，你好，有空吗？帮我做兼职刷单，一单给5-20元，详情加QQ**×××**”。一般每有100个人添加信息中的QQ，一单任务就算完成了，上家会支付5000元费用。自己经营过淘宝店铺，也找过人刷单，知道正常刷单所需的费用，而上家给予自己的报酬加上刷单费用等成本高于正常刷单成本十倍多，所以不可能是真实刷单，而应该是诈骗信息。为上家发送诈骗信息，估计非法获利50多万元，由自己和张源平分，进入涉案银行卡中的钱都是给上家发送信息得来的。秦秋发是自己找来的，周遵超、王志成、唐柏芳钰是张源找来的，自己和张源各自负责上述人等的电脑配备及工资发放。为了规避公安机关查处，自己和张源、秦秋发商量买了他人的银行卡用于接收上家支付的报酬，还在电脑上安装了“影子”软件以自动删除电脑里的信息。阿里旺旺号和软件是张源买的，秦秋发负责和上家联系。
2.上诉人张源供述，证明自己与谭张羽共同出资成立了羽源公司，为了赚取非法利润，自己和谭张羽商定为他人发送刷单诈骗信息，后雇佣秦秋发、周遵超、王志成、唐柏芳钰等人从2016年12月初开始为他人群发刷单信息，信息内容大概为“兼职刷单，一单10-30元，每天可以赚几百元，需要请联系QQ**×××**”。一般每有100个人添加信息中的QQ，一单任务就算完成了，上家会支付5000元左右费用。谭张羽负责公司全面事务，自己负责购买阿里旺旺账号和采集、群发信息的软件，有时也会对外发送诈骗信息，秦秋发负责联系上家及接收上家支付的费用。秦秋发将钱取出后交给自己，自己再给谭张羽。周遵超、王志成、唐柏芳钰是自己找来的，工资由自己发放。发送信息的电脑上安装了“影子”软件，关机后查不到记录。
3.原审被告人秦秋发供述，证明从2016年12月份开始，自己在谭张羽、张源的羽源公司发送诈骗信息。谭张羽租了办公住所，但他不负责具体事务，很少去公司，张源经常去公司，并负责租服务器、买阿里旺旺账号和采集、群发信息软件用于发送诈骗信息，自己负责联系上家及接收上家支付的费用，并带周遵超、王志成、唐柏芳钰发送诈骗信息。涉案户名为“莫平”的中国银行卡、户名为“熊炳翔”、“陈信有”的浦发银行卡均是用于接收上家支付的费用，别无他途，户名为“张荣任”的浦发银行卡用于取款。自己把上家支付的费用取出来后都交给了张源，由其统一分配，自己每个月能分到五六千元。每有一个人加所发送信息里的QQ，上家就给50元，上家还要给刷单人10-20元钱，价格明显异常，自己开始时就怀疑所发送的信息是诈骗信息，后来上家跟自己QQ聊天时也说根本就没有刷单这回事，就是诈骗用的。用来发送信息的电脑文件中的TXT文档是以发送诈骗信息的当天日期命名的，里面是用来登录并发送信息的阿里旺旺账号和密码。为了逃避公安机关查处，电脑上还安装了“影子”软件以清除相关信息。
4.同案关系人周遵超、王志成、唐柏芳钰供述，证明三人在谭张羽和张源的的公司具体负责发送刷单的诈骗信息，信息内容大概为“亲，我是***，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ**×××**”。三人开始不知道所发送的是诈骗信息，后来通过秦秋发跟上家QQ的语音聊天及与自己的交谈或上家支付的费用明显异常等情况，得知所发送的信息是诈骗信息。谭张羽很少到公司，张源、秦秋发负责购买、提供阿里旺旺账号，秦秋发还负责联系上家、收取费用及带领三人发送诈骗信息，周遵超和张源也负责测试信息发送情况。为了逃避公安机关查处，发送信息的电脑上还安装了“影子”软件以清除相关信息。
5.被害人王某甲陈述，证明2017年1月13日，自己在阿里旺旺中被“有古文d”推送的刷单信息诱骗而添加QQ刷单，后被骗31000元的经过。同时，被害人王某甲还提供了其被骗过程的聊天记录、支付记录等证据。
6.被害人洪某陈述，证明2017年2月23日，自己在阿里旺旺中被“li471861320”推送的刷单广告诱骗而添加QQ刷单，后被骗30049元的经过。同时，被害人洪某还提供了其被骗过程的聊天记录、支付记录等证据。
7.沭阳县公安局搜查笔录、扣押清单、照片证明对秦秋发所使用的联想L430笔记本电脑一台及电脑硬盘两个、周遵超所使用的联想9580型笔记本一台及硬盘一个、唐柏芳钰所使用的东芝R840笔记本电脑一台、王志成所使用的惠普笔记本电脑一台、总经理办公室电脑硬盘一个依法扣押并提取其电子数据。
秦秋发所使用的联想L430笔记本电脑中桌面“号实名”文件夹内的“10号.TXT”文件中检查出向王某甲发送诈骗信息ｘｉａ×××＠126.ｃｏｍIlixf6149I130684198701307028Iqqq123I131400I有古文d的阿里旺旺号注册信息及密码。
秦秋发所使用的联想L430笔记本电脑中桌面“号实名”文件夹内的“东哥23.TXT”文件中检查出向洪某发送诈骗信息的“li471861320”的阿里旺旺号及其注册信息及密码。
8.沭阳县公安局调取的秦秋发所使用的账户名为“莫平”（卡号62×××51）的中国银行银行卡的交易明细清单，其中2016年12月5日至2017年1月11日通过银行网银支付清算方式转入的资金约为人民币26万元。
沭阳县公安局调取的秦秋发所使用的账户名为“熊炳翔”（卡号62×××21）的浦发银行银行卡的对账单，其中2017年2月6日至2017年3月8日通过互联网汇入方式转入的资金约为人民币48万元。其中转入账户名“张荣任”的浦发银行卡约人民币34.6万元，其中转入账户名“陈信有”的浦发银行卡人民币14999元，从ATM机取现金约人民币80000元。
沭阳县公安局调取的秦秋发所使用的账户名为“陈信有”（卡号62×××54）的浦发银行银行卡的对账单，其中2017年3月6日至2017年3月9日通过互联网汇入方式转入的资金为人民币9.7万元。其中从ATM机取现金约87000元，卡内余额为11968元。
沭阳县公安局调取的秦秋发所使用的账户名为“张荣任”（卡号62×××47）的浦发银行银行卡的对账单，其中2017年2月6日至2017年3月10日从熊炳翔的浦发银行卡中转入的资金为人民币34.6万余元，其中从ATM机取现金约32万元，卡内余额为26096元。
9.沭阳县公安局从中国银行桂林分行、上海浦发银行桂林支行分别调取了取款录像，显示秦秋发于2017年3月7日在中国银行桂林分行ATM机、2017年3日7日在上海浦发银行桂林分行ATM机取款，上述取款时间、地点与银行卡交易明细及对账单均相符。
10.羽源公司的营业执照，证明了羽源公司的相关情况。
11.谭张羽亲属及张源的辩护人提交的赔偿协议书、谅解书、收条，证明谭张羽、张源赔偿了被害人王某甲经济损失，谭张羽、张源得到了对方的谅解。
12.沭阳县公安局出具的有无前科劣迹证明、刑事判决书、刑事拘留证、释放证明书，证明谭张羽、张源及秦秋发的前科劣迹情况，张源曾因发送诈骗信息涉嫌诈骗罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局采取刑事强制措施。
13.常住人口基本信息，证明上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发作案时达到刑事责任年龄。
14.沭阳县公安局出具的发破案经过、抓获经过、归案情况说明，证明本案的案发及谭张羽、张源、秦秋发的归案情况。
上述证据经一、二审庭审质证，均来源合法，与案件相关联，且证据间相互印证，本院予以确认。
关于上诉人张源以往在侦查阶段的供述是否应作为非法证据予以排除的问题。经查，入所体检表证明上诉人张源入所检查时身体无异常情况；侦查人员出具的情况说明证明对上诉人张源无刑讯逼供行为；上诉人张源在一审庭审中对侦查机关取证的合法性没有提出异议，并供认在侦查机关所作出的供述属实，二审中其未提供受到刑讯逼供的证据材料；从讯问笔录内容来看，上诉人张源不仅在公安机关办案中心作出过有罪供述，在看守所也作出过有罪供述，其供述与同案犯的供述亦能够相互印证。综上，上诉人张源以往在侦查阶段所作的供述可以作为证据使用。故对上诉人张源及其辩护人所提上诉人张源曾受到刑讯逼供，其以往在侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除的意见，本院不予采纳。
关于一审判决认定被害人洪某及王某乙被骗与上诉人谭张羽、张源等人的行为存在因果关系的证据是否充分的问题。经查，1.被害人洪某陈述2017年2月23日，自己被名为“li471861320”的阿里旺旺账号推送的刷单广告吸引，而添加其中的QQ刷单，后被骗30049元，被害人洪某并提供了其被骗过程的聊天记录、支付记录等证据。而原审被告人秦秋发所使用的联想L430笔记本电脑中桌面“号实名”文件夹内的“东哥23.TXT”文件中检查出“li471861320”的阿里旺旺账号及其注册信息、密码。原审被告人秦秋发供述，其电脑中TXT文档是以发送诈骗信息的日期命名。被害人洪某陈述的被骗过程与上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发等人供述的犯罪行为实施过程相印证，并得到电子数据勘验情况的佐证，上述证据足以证实被害人洪某被骗与上诉人谭张羽、张源等人的行为存在因果关系。2.被害人王某乙陈述2017年3月7日，骗其钱财的一方使用QQ号主动加其QQ号，而后发给其刷单的流程链接，其陈述与上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发等人供述的通过阿里旺旺发送含有QQ号的刷单信息，而后由被害人添加所发送信息里的QQ号的情况不符。虽然根据电子数据检查，同案关系人唐柏芳钰所使用的东芝R840笔记本电脑中“在线名单.txt”文件和“2月数据.txt”文件中、王志成所使用的惠普笔记本电脑回收站文件、原审被告人秦秋发所使用的联想L430笔记本电脑回收站文件中均检查出“51303019880521王某乙”内容，与被害人王某乙的姓名、身份证号相符，但现有证据之间的矛盾无法排除，不足以认定被害人王某乙被骗与上诉人谭张羽、张源等人的行为存在因果关系。故对上诉人谭张羽及其辩护人以及上诉人张源的辩护人提出认定被害人洪某及王某乙系由张源等人所发送的信息被骗的证据不充分的意见，本院对其中涉及王某乙的部分，予以采纳。
关于一审判决认定上诉人谭张羽、张源的违法所得为80余万元是否正确的问题。经查，根据上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发的供述，秦秋发负责使用银行卡接收上家支付的发送诈骗信息报酬，一审法院根据秦秋发使用四张银行卡的时间、交易明细清单、对账单，在排除重复计算的基础上，并结合原审被告人秦秋发供述的银行卡的用途、资金往来数额，得出其违法所得约为83.7万元，并无不当。二审中上诉人张源的辩护人提交了莫平的书面证言及银行交易流水明细清单各一份，以证明涉案莫平的中国银行卡中有两笔共计1.5万元是他人借款，而非上家支付的发送诈骗信息费用。虽然根据现有证据，无法排除该1.5万元是他人借款，从有利于被告人的角度，本院可对该1.5万元从上诉人张源、谭张羽的违法所得数额中予以扣除，但即便二审对该1.5万元予以扣除，认定其违法所得仍为80余万元亦无不当。另，上诉人谭张羽、张源购买阿里旺旺账号、租用服务器、支付涉案人员“工资”等支出系为了实施违法犯罪，依附于其犯罪行为，具有非法性，在计算违法所得时对于该犯罪成本，不应予以扣除。故对上诉人谭张羽、张源及其辩护人提出一审判决认定上诉人谭张羽、张源的违法所得为80余万元不当的意见，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人谭张羽、张源起主要作用，系主犯，应按照其参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人秦秋发处于受指挥、支配的地位，起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人谭张羽、张源归案后能赔偿部分受害人经济损失并取得其谅解，酌情予以从轻处罚。
关于本案的定性问题。经查：1.非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分。根据法律规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，该罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络。2.本案罪名的确定。具体到本案中，首先，上诉人谭张羽、张源等人的行为属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。根据其所发送的信息内容、收取费用明显异常，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查，有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为，上诉人张源之前曾因发送诈骗信息被刑事拘留，上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，足以认定上诉人谭张羽、张源等人明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。上诉人谭张羽等人发送刷单诈骗信息的行为并非是帮助信息网络犯罪活动罪中所意指的“广告推广”。故而，应认定上诉人谭张羽、张源等人的行为符合非法利用信息网络罪的客观表现。其次，上诉人谭张羽、张源等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该QQ号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络性质也契合非法利用信息网络罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。再者，本案不管是从违法所得数额、可计算的QQ成员数，还是从造成被害人实际被骗的数额，均应认定达到法律规定的“情节严重”的程度。最后，虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但相关人员客观上是否实施了相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。而且，有证据证实诈骗行为客观存在，并且达到构成犯罪的程度。综上，本院认为，上诉人谭张羽、张源及原审被告人的行为已构成非法利用信息网络罪。
关于一审判决对二上诉人的量刑是否适当问题。经查，一审判决根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，对上诉人谭张羽和张源所作出的量刑并无不当。虽然上诉人谭张羽和张源共同商定从事本案犯罪活动，共同出资并均分违法所得，但上诉人张源负责涉案信息发送的具体事务，购买阿里旺旺账号和相关软件，并雇佣王志成、周遵超、唐柏芳钰发送信息，而上诉人谭张羽去公司的次数相对较少，一审判决根据上诉人张源和谭张羽在犯罪具体实施过程中作用的不同，对其二人予以区别量刑，并无不当。故对上诉人谭张羽的辩护人以及上诉人张源及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人谭张羽、张源及原审被告人秦秋发的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应依法予以改判。对出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持沭阳县人民法院（2017）苏1322刑初1327号刑事判决第二项；
二、撤销沭阳县人民法院（2017）苏1322刑初1327号刑事判决第一项；
三、上诉人张源犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年三月三十一日止；所处罚金应在判决生效后十日内缴纳完毕。）
上诉人谭张羽犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年一月二十日止；所处罚金应在判决生效后十日内缴纳完毕。）
原审被告人秦秋发犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○一九年六月三十日止；所处罚金应在判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长戴建军
审判员张成飞
审判员高峰
裁判日期
二〇一九年二月十二日
书记员
书记员蒋芹
