审理法院：临颍县人民法院
案号：（2018）豫1122刑初226号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
裁判日期：2018-08-28
审理经过
临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2018】228号起诉书指控被告人于某某犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员王鑫、卢静出庭支持公诉，被告人于某某及其委托辩护人陈昂到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
临颍县人民检察院指控：1、被告人于某某自2016年5、6月份通过他人在百度糯米网开设了“某某茶庄”虚假店铺，在明知“泡泡”、“壹号”等人利用信息网络实施诈骗犯罪的情况后，仍让上述人员在其店铺内获取支付链接，为诈骗人员提供支付结算帮助，并从中获取10%左右的好处后将剩余赃款返还给诈骗人员。2016年6月25日至店铺关闭，于某某开办的虚假店铺交易额达85231.35元。
2、2016年6月25日，被告人于某某用18×××31的手机号在自己开设的“某某茶庄”虚假店铺内下单制作链接并将该链接发给其他诈骗人员，使被害人窦某被骗共计9999元。
被告人于某某于2017年3月30日到临颍县公安局投案。
公诉机关认为：被告人于某某明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。同时，于某某以非法占有为目的，为诈骗人员制作虚假链接致使被害人窦某被骗9999元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当以帮助信息网络犯罪活动罪及诈骗罪对其数罪并罚。被告人于某某2017年3月30日主动投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，可从轻处罚；被告人于某某退赃3万元，可酌情从轻处罚。
一审答辩情况
被告人于某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人陈昂对公诉机关指控的帮助信息网络犯罪活动罪有异议。并认为：1、于某某有自首情节，可从轻或减轻处罚；2、从犯，希望从轻或减轻；3、年龄小，社会经验少，可从轻或减轻；4、有退赃情节，酌情减轻处罚；5、帮助信息网络犯罪活动罪不成立，根据刑法第二百八十七条之二的规定，被告人于某某触犯两个罪名，应按照诈骗罪判处，不应数罪并罚；6、被告人于某某系初犯，主观恶性较小，可从轻或减轻处罚。
本院查明
经审理查明：被告人于某某于2016年5、6月份通过他人在百度糯米网开设名为“某某茶庄”的虚拟店铺，用于信用卡套现和花呗套现。2016年6月25日，被告人于某某用其手机号18×××31帮诈骗人员“泡泡”在其“某某茶庄”店铺下单制作一笔9999元的付款链接并将该链接发给诈骗人员“泡泡”，使被害人窦某被骗9999元，该笔订单的聚合交易号为1214450843。
自2016年6月25日起被告人于某某明知在其“某某茶庄”店铺下单的钱系诈骗他人的钱财。被告人于某某自2016年6月25日起至其店铺“某某茶庄”关闭之日止，让诈骗人员在其店铺获取支付链接，为诈骗人员提供资金支付结算账户，其从中获取8%-10%的好处，该虚假店铺的交易额共计85231.35元（包含聚合交易号为1214450843的9999元的订单）。
被告人于某某于2017年3月30日到临颍县公安局投案自首，并退出赃款3万元。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人于某某的供述：大概是2016年5、6月份，其通过他人在百度糯米网上开了一家名为“某某茶庄”的虚拟店铺，用于信用卡套现和花呗套现。2016年6月中旬左右，“泡泡”、“壹号”开始在其虚拟店铺里下单。大概2016年6月中下旬，郑雪威给其说“泡泡”、“壹号”在其店铺下单的钱不是正常的套现，都是诈骗别人的钱。“泡泡”、“壹号”在其店铺下单，其一般是扣除总金额的8%-10%之后把剩余的钱转账给“泡泡”、“壹号”等。2016年6月25日，“泡泡”说当时不方便制作链接，让其替他在“某某茶庄”店铺制作一笔9999元的付款链接，其用手机号18×××31制作该笔付款链接后发给“泡泡”。此时，其已经知道“泡泡”、“壹号”下单的钱是诈骗得来的。该笔9999元的诈骗款其分得800元，给“泡泡”结算了9200元。其总共获利3万元左右。2016年6月25日其知道下单的人是为了实施诈骗，其考虑了几天就不干了，八万多元都是考虑期间诈骗人员实施的诈骗，里面应该没有“真套现”的钱。
其“某某茶庄”绑定的手机号是18×××31，绑定的银行卡是其建设银行的尾号为4150的卡，QQ号和微信号均是12×××39，支付宝账号是18×××31。
2、被害人窦某的陈述，证明2016年6月25日18时许，其儿子窦某某在家玩电脑游戏且同时在玩QQ，有一个QQ号22×××82加他，告诉他充值10元可买游戏道具，其儿子不会充，对方给其儿子发了一个链接，其儿子点开链接并在链接里填写了电话号码、短信验证码、支付宝支付密码等信息，之后其支付宝绑定的信用卡被盗刷9999元，支付宝支付订单号为12×××43。
3、窦某身份信息、百度糯米网提取在于某某开办的虚假店铺“某某茶庄”的订单详情、窦某支付宝注册信息、支付宝公司调取窦某支付宝交易记录，证明2016年6月25日窦某被骗的9999元到了于某某开办的“某某茶庄”店铺。
4、被告人于某某“某某茶庄”店铺信息，证明其“某某茶庄”绑定的是建设银行的卡：62×××50。
5、被告人于某某开办的“某某茶庄”店铺交易流水详情，证明其开办的“某某茶庄”在2016年6月25日至2016年7月5日期间的交易额共计85231.35元。
6、被告人于某某常住人口信息。
7、违法犯罪记录查询情况说明、前科情况说明，证明被告人于某某无违法犯罪前科。
8、案件来源及抓获经过，证明被告人于某某于2017年3月30日投案自首。
9、被告人于某某退还赃款3万元的接受证据材料清单，证明于某某在2017年3月30日退出赃款3万元。
上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。
本院认为
本院认为：被告人于某某以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍为诈骗人员提供资金支付结算账户，骗取被害人窦某财物9999元，数额较大，其行为与其他诈骗人员的行为共同构成诈骗罪。公诉机关指控被告人于某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。
关于被告人于某某自2016年6月25日明知“泡泡”、“壹号”等人下单的钱是诈骗得来的之后仍让诈骗人员在其店铺获取支付链接，为诈骗人员提供资金支付结算账户，并从中抽取8%-10%好处费，致使被害人被骗取75232.35元（85231.35元-9999元），应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪的问题。针对该犯罪行为，公诉机关指控被告人于某某应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任，被告人于某某的辩护人认为帮助信息网络犯罪活动罪不成立，根据刑法第二百八十七条之二的规定，被告人于某某触犯两个罪名，应按照诈骗罪判处，不应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。因此，被告人于某某自2016年6月25日明知“泡泡”、“壹号”等人下单的钱是诈骗得来的之后仍让诈骗人员在其店铺获取支付链接，为诈骗人员提供资金支付结算账户，并从中抽取8%-10%好处费，致使被害人被骗取75232.35元的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
综上，被告人于某某以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍为诈骗人员提供资金支付结算账户，骗取被害人窦某等人财物85231.35元，数额巨大，其行为与其他诈骗人员的行为共同构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人于某某的犯罪行为依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。
被告人于某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人于某某在共同犯罪中相对于“丢单手”、“秒单手”等具体实施诈骗的人，起次要作用且获利相对较少，属从犯，应当从轻处罚。被告人于某某到案后退赃3万元，酌情从轻处罚。被告人于某某在案发之前无犯罪前科，应属初犯，酌情从轻处罚。被告人于某某在与其他诈骗人员共同诈骗过程中，使用“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，依法应酌情从重处罚。关于辩护人提出的被告人于某某系从犯、初犯，有退赃、自首情节的辩护意见，与事实相符，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月。并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2020年6月1日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人于某某退出的涉案赃款由扣押单位临颍县公安局依法发还本案被害人窦某9999元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判人员
审判长段梦野
审判员李小梁
人民陪审员李振清
裁判日期
二〇一八年八月二十八日
书记员
书记员张亚娟
