审理法院：北京市海淀区人民法院
案号：2017京0108刑初1987号
案件类型：刑事
案由：侵犯公民个人信息罪
裁判日期：2018-09-14
审理经过
北京市海淀区人民检察院以京海检科技刑诉[2017]60号起诉书指控被告人曾某1犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、收买信用卡信息罪，被告人肖某2犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人王某3、蒋某4、肖某5、吴某6犯诈骗罪，被告人贺某7犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，被告人徐某8犯帮助信息网络犯罪活动罪，被告人李某9、李某10犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人林某11、张某12犯侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪，被告人方某13犯侵犯公民个人信息罪，被告人李某14犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。后于2018年7月24日以京海检科技刑变诉[2018]12号变更起诉决定书对被告人肖某2、徐某8、林某11、张某12、李某14变更指控罪名，指控被告人肖某2犯侵犯公民个人信息罪，被告人徐某8犯非法利用信息网络罪，被告人林某11、张某12犯侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪，被告人李某14犯非法利用信息网络罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员白磊出庭支持公诉，被告人曾某1及其辩护人苗文超，被告人肖某2及其辩护人李丽，被告人王某3及其辩护人吕辉东，被告人蒋某4及其辩护人张富强，被告人肖某5及其辩护人朱锡忠，被告人吴某6及其辩护人胡娟，被告人贺某7及其辩护人马田田，被告人徐某8及其辩护人毕汝才、王海东，被告人李某9及其辩护人王永灵，被告人李某10及其辩护人袁新建，被告人林某11及其辩护人李妮，被告人张某12及其辩护人张淑霞，被告人方某13及其辩护人马磊、张茜，被告人李某14及其辩护人赵蕊到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
北京市海淀区人民检察院指控：
第一、2015年至2016年间，被告人曾某1、贺某7、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6伙同他人，通过向考生发送诈骗信息，以谎称可以提供考试试题、考试答案、考试改分为由，实施多起电信网络诈骗犯罪。具体事实如下：
一、诈骗罪
（一）2015年至2016年间，被告人曾某1伙同他人为实施电信网络诈骗犯罪，发送诈骗信息400余万条。
2015年11月至2016年6月，被告人曾某1伙同他人通过电话、互联网谎称可以提供考试试题，骗取被害人刘某人民币14400元；骗取被害人汤某人民币4200元；骗取被害人祖某22人民币3980．1元；骗取被害人杜某人民币4900元；骗取被害人龚某人民币16800元。上述5名被害人共计被骗人民币44280．1元。
（二）2016年4月至5月，被告人曾某1、贺某7伙同他人通过电话、互联网谎称可以提供考试试题，骗取本市海淀区被害人陈某人民币10840元。
（三）2016年8月10日左右，被告人曾某1承租湖南省衡阳市雅士林湘苑某号楼，伙同肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6成立诈骗犯罪组织，后该组织通过互联网谎称可以提供考试试题、答案，骗取被害人张某人民币1600元；骗取被害人刘某1人民币1200元；骗取被害人孙某人民币900元；骗取被害人葛某人民币800元；骗取被害人吴某人民币3000元；骗取被害人李某人民币500元；骗取被害人黎某人民币2000元，上述7名被害人共计被骗取人民币1万元。2016年8月15日至25日间，该诈骗犯罪组织伙同他人共发送诈骗信息32万余条。
二、侵犯公民个人信息罪
（一）2013年至2016年期间，被告人曾某1在湖南省非法获取包括本市海淀区公民在内的个人信息共计1000余万条。
（二）2016年，被告人贺某7在湖南省非法获取公民个人信息共计50余万条。
三、妨害信用卡管理罪
（一）2016年8月，被告人曾某1在湖南省衡阳市雅士林湘苑某室暂住地内，非法持有他人信用卡共计12张。
（二）2016年8月，被告人贺某7在湖南省祁东县家中，非法持有他人信用卡共计6张。
四、收买信用卡信息罪
2016年，被告人曾某1在湖南省收买信用卡信息资料，涉及信用卡9张。
第二、2015年至2017年间，被告人李某9、李某10伙同李某14、张某12、林某11、方某13成立犯罪组织，通过发送“助考”类诈骗短信及侵犯公民个人信息犯罪谋取非法利益。具体事实如下：
一、诈骗罪
2015年至2016年间，被告人李某9、李某10二人明知曾某1等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其发送诈骗信息200余万条。
二、侵犯公民个人信息罪
2015年至2017年间，被告人李某9、李某10犯罪组织在广东省非法获取包括本市公民在内的个人信息共计3000余万条。其中，被告人张某12非法获取公民个人信息1万余条；被告人林某11非法获取公民个人信息40余万条，并试图通过出售公民个人信息牟取不法利益未果；被告人李某9、方某13向他人出售公民个人信息150余万条，非法获利人民币14000元。
三、非法利用信息网络罪
2015年至2017年间，被告人李某14在广东省发布大量“助考”类违法犯罪信息；2015年至2016年间，被告人张某12在广东省发布大量“助考”类违法犯罪信息；2016年，被告人林某11在广东省试图发布大量“助考”类违法犯罪信息未果。
第三、2016年间，被告人徐某8在江西省为曾某1发送大量“助考”类违法犯罪信息。
被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、贺某7于2016年8月25日被公安机关抓获；被告人徐某8于2017年3月8日被公安机关抓获；被告人李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14于2017年3月13日被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人曾某1的行为构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、收买信用卡信息罪，其中诈骗罪、侵犯公民个人信息罪有特别严重情节，收买信用卡信息罪数量巨大；被告人肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6的行为构成诈骗罪，情节特别严重；被告人贺某7的行为构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，其中侵犯公民个人信息罪情节特别严重；被告人徐某8的行为构成非法利用信息网络罪；被告人李某9、李某10的行为构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，其中诈骗罪、侵犯公民个人信息罪均有特别严重情节；被告人林某11、张某12的行为构成侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪，其中侵犯公民个人信息罪情节特别；被告人方某13的行为构成侵犯公民个人信息罪，情节特别严重；被告人李某14的行为构成非法利用信息网络罪；且被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6与被告人李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14均为集团犯罪；被告人肖某5、贺某7系累犯；被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、李某9、李某10在部分诈骗犯罪中，被告人林某11在利用信息网络为实施诈骗活动发布信息过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。综上，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一款、第三款，第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二款，第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条，第六十九条，第六十五条第一款，第二十三条之规定，对被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、贺某7、徐某8、李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14定罪处罚。
针对公诉机关指控的事实、证据及法律适用、量刑等部分问题，被告人及辩护人提出以下辩护意见：
关于事实和证据方面
（一）对于诈骗事实：被告人曾某1辩称发送诈骗信息的数量不对，很多信息没有被发送；被告人王某3、肖某2、蒋某4辩称没有发送诈骗短信，只参与QQ聊天；王某3、蒋某4的辩护人提出王某3、蒋某4只负责聊天，并且诈骗短信的数量无法确定；被告人肖某5、吴某6辩称到达犯罪地的时间是8月23日，未实施诈骗行为；被告人李某9辩称没有帮助曾某1发送诈骗短信，其辩护人提出为曾某1发送诈骗短信的实际上是李某10，广州远效公司不由李某9控制，曾某1将发送短信的费用转给李某9并不能证明李某9参与了诈骗；李某10辩称1张手机卡只能连续发20条短信，其总共只帮助曾某1发送了4万条短信，并且李某9不知道其和曾某1合作；李某10的辩护人提出李某10接收的信息量与其实际发出量不符。
（二）对于侵犯公民个人信息事实：被告人曾某1及辩护人提出电脑与优盘中公民个人信息存在重复信息，且用推算方法计算数量不客观；贺某7提出没有主动获取公民个人信息，即使电脑中存有公民个人信息也是曾某1提供的；李某9辩称其没有获取及出售公民个人信息,其辩护人提出李某9没有参与李某10获取大量公民个人信息的行为，李某9与方某13出售的公民个人信息只有几万条；李某10提出电脑中保存的公民个人信息有6成是重复的，其辩护人提出电脑中保存的公民个人信息仅仅记录电话号码的不能认定为公民个人信息，因仅根据电话号码不能识别特定自然人身份；张某12及辩护人提出张某12电脑内的个人信息是公司提供的；林某11及辩护人提出其使用的电脑是公司的，信息是使用前就保存在里面，其辩护人提出在林某11电脑上查获的公民个人信息修改时间不在林某11入职期间，且存放在D盘一级子目录下，证明该公民个人信息并非林某11获取；方某13提出其出售的公民个人信息大部分都只有电话号码，并且其之前不知道出售信息的行为是违法的，其辩护人提出信息数量偏高。
（三）对于妨害信用卡管理、收买信用卡信息事实：被告人曾某1提出持有的信用卡与收买的信用卡信息资料有重复；被告人贺某7提出持有的他人信用卡只有4张。
（四）对于非法利用信息网络罪：张某12提出公司开会明确可以开展发送“助考”短信的业务；林某11辩称没有发送“助考”短信，其辩护人提出林某11为了履职而通过QQ发送广告推广，目的在于吸引有群发短信需求的客户，并非追求帮助他人实施诈骗活动；徐某8的辩护人提出远程勘验记录取证不合法，本案亦无证据证明徐某8知道曾某1进行诈骗活动。
二、关于法律适用及量刑情节方面
本院查明
（一）被告人曾某1提出不应认定其犯罪情节特别严重，其辩护人提出对曾某1应以诈骗罪一罪定罪处罚，其他指控罪名与诈骗罪构成牵连关系；且本案不应认定为情节特别严重。
（二）被告人李某9的辩护人提出李某9的行为构成侵犯公民个人信息罪和非法利用信息网络罪。
（三）被告人林某11的辩护人提出林某11不构成侵犯公民个人信息罪和非法利用信息网络罪。
（四）被告人肖某2、王某3、蒋某4、李某10、林某11的辩护人提出上述被告人应构成犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。
（五）被告人肖某2、王某3、蒋某4、李某10、方某13的辩护人提出上述被告人在共同犯罪中系从犯，可以从轻或者减轻处罚。
（六）被告人曾某1、王某3、李某9、李某10、林某11的辩护人提出本案不应认定为犯罪集团；被告人肖某5、吴某6的辩护人提出该二被告人在犯罪地时间短，只是准备实施犯罪行为，未实际参与犯罪，不能认定为犯罪集团成员，且不能按照诈骗罪情节特别严重定罪处罚；被告人李某14的辩护人提出不能认定李某14为犯罪集团成员，且其参与犯罪的时间与起诉书认定的时间不符。
（七）被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、吴某6、肖某5、贺某7、李某9、林某11、张某12、李某14的辩护人均提出上述被告人有如实供述的情节，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。
经审理查明：
一、2015年至2016年间，被告人曾某1、贺某7、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6伙同他人，通过向考生发送诈骗信息，以谎称可以提供考试试题、考试答案、考试改分为由，实施多起电信网络诈骗犯罪。具体事实如下：
（一）诈骗罪
1、2015年至2016年间，被告人曾某1伙同他人为实施电信网络诈骗犯罪，发送诈骗信息400余万条。
2、2015年11月至2016年6月，被告人曾某1伙同他人通过电话、互联网谎称可以提供考试试题，骗取被害人刘某人民币14400元；骗取被害人汤某人民币4200元；骗取被害人祖某22人民币3980．1元；骗取被害人杜某人民币4900元；骗取被害人龚某人民币16800元。上述5名被害人共计被骗人民币44280．1元。
3、2016年4月至5月，被告人曾某1、贺某7伙同他人通过电话、互联网谎称可以提供考试试题，骗取本市海淀区被害人陈某人民币10840元。
4、2016年8月10日左右，被告人曾某1承租湖南省衡阳市雅士林湘苑某号楼，伙同肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6成立诈骗犯罪组织，后该组织通过互联网谎称可以提供考试试题、答案，骗取被害人张某人民币1600元；骗取被害人刘某1人民币1200元；骗取被害人孙某人民币900元；骗取被害人葛某人民币800元；骗取被害人吴某人民币3000元；骗取被害人李某人民币500元；骗取被害人黎某人民币2000元，上述7名被害人共计被骗取人民币1万元。2016年8月15日至25日间，该诈骗犯罪组织伙同他人共发送诈骗信息32万余条。
（二）侵犯公民个人信息罪
1、2013年至2016年期间，被告人曾某1在湖南省非法获取包括本市海淀区公民在内的个人信息共计1000余万条。
2、2016年，被告人贺某7在湖南省非法获取公民个人信息共计50余万条。
二、2015年至2017年间，被告人李某9、李某10伙同李某14、张某12、林某11、方某13成立犯罪组织，通过发送“助考”类诈骗短信及侵犯公民个人信息犯罪谋取非法利益。具体事实如下：
（一）诈骗罪
2015年至2016年间，被告人李某9、李某10二人明知曾某1等人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其发送诈骗信息200余万条。
（二）侵犯公民个人信息罪
2015年至2017年间，被告人李某9、李某10犯罪组织在广东省非法获取包括本市公民在内的个人信息共计3000余万条。其中，被告人张某12非法获取公民个人信息1万余条；被告人林某11非法获取公民个人信息40余万条，并试图通过出售公民个人信息牟取不法利益未果；被告人李某9、方某13向他人出售公民个人信息150余万条，非法获利人民币14000元。
（三）非法利用信息网络罪
2015年至2017年间，被告人李某14在广东省发布大量“助考”类违法犯罪信息；2015年至2016年间，被告人张某12在广东省发布大量“助考”类违法犯罪信息；2016年，被告人林某11在广东省试图发布大量“助考”类违法犯罪信息未果。
三、2016年间，被告人徐某8在江西省为曾某1发送大量“助考”类违法犯罪信息。
被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、贺某7于2016年8月25日被公安机关抓获，并在被告人曾某1等人犯罪地起获用于实施诈骗的信用卡12张，在贺某7住处起获用于实施诈骗的信用卡6张；被告人徐某8于2017年3月8日被公安机关抓获；被告人李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14于2017年3月13日被公安机关抓获。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查阶段调取的下列证据：
1．被告人曾某1的供述证明：其从2012年开始学习接触电信诈骗，就是充当客服聊QQ骗考生，前几年给别人干，2016年4月开始单干。其在衡阳市雅士林湘院15栋租了一间房，雇了蒋某4、肖某2、王某3、肖某5、吴某6。其负责管理、取钱和分配骗来的钱，他们五个人充当客服聊QQ骗考生。其不给他们规定上工时间，因为没有基本工资，他们骗到钱才能拿提成，提成不低于35%。其给他们每人发一份话术单，他们按照上面的台词进行聊天。考生资料是从一个叫“黑黑”的老乡那里买来的，然后其在网上找人给这些考生群发短信，800元发1万条。短信内容是“提供考前试题加答案，保证一次通过考试，详情请加QQ”。如果考生加了QQ，其雇的客服就会告诉考生其是教育机构的人，有考试题，考前三天发答案，如果考生愿意购买，就汇款过来，一般费用在500到2000元不等。考生汇款后，其会在考前三天给考生发一个考题文件包，但是有密码。考生继续问的话，其会继续向考生要钱，才答应给密码，考生汇款后，其还会再以“老师做答案费用”、“保密金”等理由继续向考生要钱，总之会一直找理由向考生要钱，直到对方停止汇款。给考生发的文件里其实什么都没有。贺某7和曹精文也通过这种方式诈骗，其为他们提供银行账号，骗到钱后其帮他们取钱，取的钱和他们平分。
2．被害人刘某的陈述证明：其于2015年11月1日接到自称是环球教育业务员的电话，能够给其考经济师的考前真题，确保其考试通过，需要1400元的考试卷钱，其加了对方的QQ。11月3日，其通过支付宝转给对方1400元人民币，转完钱后对方发给其一个经济师的资料和协议。这个资料解压缩需要密码，对方要4000元的保密金后才会给密码，考完试后会退给其。其用微信给对方转了4000元后，对方还是不给密码，还说要老师做答案的费用3000元。其给对方的微信号又转了3000元，对方仍然不给密码，还让其转6000元的风险承担费用，也是考完试之后退给其。其换了一个微信号又给对方转了6000元，对方仍然不给其密码，其感觉被骗了，就报警了。对方的银行账号为：×××，户名刘某，微信账号为：×××。
3．被害人汤某的陈述证明：2016年4月5日，其在家中上网时，一个陌生QQ号码加其好友，自称卖自考考题，因其准备参加成人自考，复习的不是很好，就想买份考题。其通过支付宝给对方指定账号（XXXX）汇款300元作为报名费。4月15日，对方将考试题和协议发给其，但是考试题是加密的，其没有密码无法打开。对方要求先签考前协议，其通过支付宝又给对方转了1000元。其转完钱后对方又说考试题分两个部分，每个部分缴纳1000元，其再次转给对方1000元。汇完钱后对方说需要给老师缴纳2000元保证金，其通过支付宝又付了2000元。之后对方还要求支付两个部分的保证金，其通过打电话与对方沟通，要求先退之前转的4300元再交后续的保证金，对方挂断电话并在QQ上将其删除好友。对方QQ号是：×××。
4．被害人陈某的陈述证明：2016年4月16日，其手机收到短信，对方称卖翻译考试资料，840元卖给其，其通过支付宝转账给对方840元。5月16日，对方将考试资料发给其，但是有密码，对方让其交4000元保密保证金，其用支付宝又转了4000元，对方又向其要6000元风险承担金，其也通过支付宝转过去了。之后对方还要8000元内部人员风险承担金，其感觉上当了，于是报警。
5．被害人祖某的陈述证明：2016年4月25日，其手机收到短信，对方称可以给其社会工作者初级考试的试题，需要支付1000元。其通过支付宝转账给对方1000元。6月14日，对方将考试资料发给其，但是有密码，对方让其交4000元保密保证金，并通过ATM机存款的方式。其在建设银行ATM机上存了4000到对方账户，对方没有给其密码，也联系不上对方了。
6．被害人杜某的陈述证明：2016年5月8日，“环球教育助考”的QQ号给其发消息，称可以给其翻译专业资格考试的试题，需要支付900元。其转账给对方900元（户名，卡号：×××）。5月13日，对方将考试资料发给其，但是有密码，对方让其交2000元保密保证金，其给对方相同账号转了2000元。对方说试题分为两个部分，让其再转2000元，其就又转了2000元。之后对方让其交3000元担保费，其感觉被骗，就报警了。
7．被害人龚某的陈述证明：2016年6月16日，“环球网校”的QQ号给其发消息，称可以给其社工考试考题和答案，需要支付800元，其转账给对方800元（户名白国平，卡号：×××），对方将考试资料发给其，但是有密码。对方让其交6000元保证金就给其密码，其通过支付宝分两次给对方转了6000元。之后对方让其再汇1万元担保金，其用过支付宝再次汇了1万元。对方仍没有给密码，并让其继续汇款，其感觉上当就报警了。
8．110报警记录、转款证明、电脑电子证据勘验记录、QQ聊天记录证明：经过对曾某1的电脑进行勘验，提取到的电子数据与被害人所述诈骗人使用的QQ号或者银行账号一致，证据间能印证的被害人刘某、汤某、陈某、祖某、杜某、龚某被骗金额分别为14400元、4200元、10840元、3980．1元、4900元、16800元。
9．曾某1与贺某7的QQ聊天记录证明：曾某1与贺某7在2016年3月29日至8月间通过QQ聊天互相传递可用于诈骗的QQ号码及用来接收诈骗款的银行账户信息，其中贺某7于2016年4月13日将QQ号×××传递给曾某1，后曾某1使用该号码实施诈骗活动，被害人陈某所述诈骗人使用的QQ号码即为该号码。
10．被告人肖某2的供述证明：其于2016年8月开始从祁东县到衡阳市找曾某1从事卖考试题的事情。曾某1是老板，由他向考生发送手机短信，告诉考生手里有试题或者可以改分数，并把其使用的QQ号也发过去。其通过曾某1事先准备好的电子文档上的内容和考生聊天，并将曾某1给的账号发给考生，银行卡都在曾某1手里，由他统一取钱。其做成两笔业务，一笔收了1600元，一笔收了500元。其用的电脑是曾某1给其的，其一共有7个QQ号码，昵称都是客服。
11．肖某2使用的电脑内提取的QQ号与被害人QQ号聊天记录证明：肖某2在2016年8月间，通过QQ聊天的方式，以可以提供考试原题或者后台改分为由，向多名考生骗取钱款，根据聊天记录中显示的转账记录，骗取张某1600元、骗取刘某11200元、骗取孙某900元、骗取葛某800元、骗取吴某3000元、骗取李某500元、骗取黎某2000元。
12．被告人王某3的供述证明：其于2016年5月来到衡阳跟随曾某1从事电信网络诈骗。由曾某1向考生发送手机短信，并把其使用的QQ号发给考生，其会按照曾某1事先准备的电子文档内容忽悠考生受骗。银行账号对应的银行卡都在曾某1手里，等取出骗得的钱后曾某1会给其25%的提成。
13．被告人蒋某4的供述证明：2016年7、8月份，曾某1让其跟他去衡阳做点事，其到了之后曾某1给了其几个QQ号，让其在网上等着加客户，其才知道曾某1让其在网上卖假考试题和答案骗钱。曾某1给其每个人一份话术单文档，让其照着上面学。过了一周，有客户加其QQ问买考试题的事情，其没有骗成。
14．被告人肖某5的供述证明：其通过朋友介绍认识曾某1，与吴某6一起于2016年8月中旬到衡阳找曾某1挣钱。曾某1说他会与考生联系，让其按照一份文件上的内容与考生的QQ聊天，QQ号也是曾某1提供的。曾某1说如果考生要买考题，就让其把考题发到考生的邮箱，并让其把曾某1提供的银行账号告诉考生。其和吴某6各自带了一台电脑过来，并将曾某1给的QQ号挂在上面。其准备按照曾某1的要求诈骗，但还没有实际操作就被公安抓获了。
15．被告人吴某6的供述证明：2016年8月14日，肖某5打电话让其去衡阳找他，其第二天下午就到衡阳找肖某5，肖某5去车站接其并把其带到一个四居室的楼房里，一个老板给了其10个QQ，其用7个挂在网上，给了肖某53个，老板说等着有人加这些QQ,老板还给其一个文档，其还没有看具体内容，到被抓时还没有人加其的QQ。
16．对被告人肖某5、吴某6电脑勘验记录证明：二人使用各自的笔记本电脑下载了诈骗话术单，并登陆诈骗所使用的QQ账号。
17．经对曾某1、王某3、蒋某4、肖某2电脑勘查并提取QQ聊天记录证明：通过对被告人曾某1的电脑进行勘验，查出曾某1通过昵称为lost的QQ号与QQ昵称为ZX、短信-卡、华兴软通、老A、商讯呼语音群呼小钱、短信-小卡的上家聊天，曾某1付费后，让上述上家帮助其群发短信或者语音，经统计，共计发出400余万条。其中2016年8月15日至25日间，共发送诈骗信息32万余条。另通过对王某3、蒋某4、肖某2三人的电脑勘验出的QQ号码与上述曾某1聊天记录进行比对，查明曾某1于2016年8月20日通过“短信-卡”发送的10077条社会工作者考试短信所留QQ号×××、于2016年8月17日通过“华兴软通”发送的1万条一级机构师考试短信所留QQ号×××、于2016年8月11日通过“短信科技zj”发送的31002条中级会计师考试短信所留QQ号×××、于2016年8月11日通过“华兴软通”发送的2万条会计从业和翻译资格考试短信所留QQ号×××、于2016年8月13日通过“短信-卡”发送的6852条中级会计职称考试短信所留QQ号×××均与王某3电脑中使用的QQ号一致。曾某1于2016年8月17日通过“华兴软通”发送的1万条一级机构师考试短信所留QQ号×××与蒋某4电脑中使用的QQ号一致。曾某1于2016年5月12日通过“华兴软通”发送的1万条短信所留QQ号×××、曾某1于2016年8月17日通过“短信-卡”发送的11957条短信所留QQ号×××均与肖某2电脑中使用的QQ号一致。
18．被告人李某9的供述证明：2013年至2015年6月，其公司做企业短信群发业务，现在也有客户找其做该类业务。其公司销售人员为张某12、方某13、林某11、庄俊婷，负责发短信的是李某10和李某14。其会让公司销售人员对外寻找客户，接单后，客户会把发送短信的内容及要发送的手机号码提供给销售，并把费用汇到其的个人银行账户，然后销售将客户提交的资料给李某10，由李某10通过短信群发器和电信运营商平台来群发短信，短信群发内容包括提升考试成绩的考试类短信。其通过群发短信业务共计赢利60到70万元，每天大概发2万条，每条大概5分钱的价格。广州远效公司法人是李某10，其是实际控制人。
19．被告人李某10的供述证明：其公司的业务是通过短信群发器对外发送各种广告短信。其从QQ群中发送广告，之后就有QQ群里的客户找其谈价钱，其报价一般是5到6分一条，客户会把费用打到其支付宝账户中，并将需要发送的短信内容及接收方的手机号通过QQ文件传给其。发送的短信包括考试类短信，内容是能够提供考试答案，帮助考生加分。李某14负责操作发送短信，其公司每天发送5万条左右短信。其会将盈利通过支付宝转给李某9，李某9再拿出10%给其提成，公司实际控制人是李某9。
20．经对李某10办公地点电脑进行勘查并提取与曾某1的QQ聊天记录证明：李某10办公地点电脑内昵称为“移动传媒”（后更名为“华兴软通”）的QQ号码与曾某1昵称为“lost”的QQ号码于2015年4月21日至2016年8月20日频繁进行聊天，曾某1通过向李某10传送个人信息数据并以每条6分钱左右的价格付费后，李某10为曾某1群发诈骗信息。期间李某10还向曾某1提供能够实现诈骗的个人信息数据，并帮助曾某1发送。经统计，李某10共计为曾某1发送诈骗信息200余万条。
21．被告人张某12的供述证明：其于2015年5月到广州远霖公司工作，一直做公司的短信及广告业务，主要是发送涉及地产、教育、移民留学的信息，半年后开始接触考试助考一类的业务，现在主要做代办广州户口的业务。公司法人是李某9、也是公司老板，张安奎负责公司财务，李某10负责公司短信发单业务，刘家兰是行政管理，其和方某13、林某11、庄俊婷、梁敏是业务员。其通过加入QQ各类考试群发短信推广的广告，也跟QQ群内成员发送私人聊天广告。群内客户有需求的话会加其QQ好友，询问价格。跟客户谈妥后，客户会把广告词和发送的手机号码提供给其，还会把相应的费用转到其指定的李某9或者张安奎的账户。李某9或者张安奎通知其收到费用后，其就把客户发送的广告词和手机号转给李某10，由李某10负责发送。价格是李某9制定的，一般一条信息5到6分钱。2015年8月开始，其发送考试助考类信息大约占总短信业务量的3成左右，平均每个月15万条。公司分两个地址办公，业务在一个地点，技术在另一个地点。李某9开会说过以后公司重点做户口业务，考试助考业务风险太大，尽量不要接。
22．被告人李某14的供述证明：其公司只有李某10和其两个人，李某10是公司经理，其负责将李某10发给其的信息通过手机短信群发器向客户发送。短信的主要内容都是教育助考类的，比如给考生提供试题资料，办理教育证书等。其大概发送短信13个月，每个月经其发送的短信有3到4万条。李某10自己也发送短信，他发送多少条其不清楚。
23．被告人林某11的供述证明：其于2015年11月入职到广州远霖公司做业务，其使用QQ加入了3到5个教育交流、助考类的群，是李某9让其加的，但其并没有揽到客户。
24．被告人方某13的供述证明：其曾与微信名称为den`（微信号：×××）的人聊过天，这个人是朋友介绍的，向其买数据，其问过老板李某9，李某9说有数据，但是其知道是违法的没有卖给他。
25．对曾某1、肖某2、贺某7、李某10、张某12、林某11使用的电脑及现场其他电脑，方某13使用的手机，曾某1、张某12使用的及现场起获的优盘所作勘验检查工作记录证明：公安机关依法对上述被告人使用及现场起获的电脑、优盘、手机等进行勘查，提取了上述介质内存储的公民个人信息、QQ登陆记录、信用卡信息等数据，经核实，曾某1电脑及优盘内公民个人信息共计1000余万条、肖某2电脑内公民个人信息共计20余万条、贺某7电脑内公民个人信息共计50余万条、李某10电脑内公民个人信息共计3000余万条、张某12电脑内公民个人信息共计1万余条、林某11电脑内公民个人信息共计40余万条。通过调取微信聊天记录及QQ聊天记录，核实林某11多次向QQ好友发送信息，试图出售公民个人信息牟利，方某13通过微信多次向他人出售公民个人信息150余万条，获利1．4万元。
26．搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、银行账户查询单证明：公安机关于2016年8月25日对曾某1等人暂住地衡阳市某小区进行搜查，起获了银行卡14张等物，其中有1张账户名为曾某1、1张为吴某6，其余银行卡户名为他人。公安机关于2016年8月25日对贺某7位于的家中进行搜查时，起获银行卡7张，其中1张账户名为贺某7，其余银行卡户名为他人。
27．曾某1的QQ聊天记录、通过现场勘验检查笔录提取的信用卡信息、信用卡流水查询单证明：曾某1在QQ中和他人聊天表示要购买用于诈骗的银行卡，在曾某1HP牌笔记本电脑中提取了包括银行卡号、密码、U盾密码、姓名等信用卡基本信息，并且上述银行卡中有9张与曾某1控制的银行卡存在交易。
28．对李某14、张某12、林某11电脑勘验记录及发送短信记录证明：2016年至2017年间，李某14通过QQ与他人聊天，并为他人发送“助考”类违法犯罪信息。2015年至2016年，张某12通过QQ与他人聊天，并为他人发送“助考”类违法犯罪信息。2016年，林某11通过QQ与他人聊天，意图为实施信息网络犯罪者进行广告推广。
29．被告人徐某8的供述证明：其于2015年到南昌商讯呼公司工作，通过QQ与他人谈好发送群呼群发信息价格后为他人发送信息。其通过上家发送信息，价格是3分到3．5分，为他人发送信息的价格是6分，其赚取差价。其知道为他人发送的信息是假的，大概为他人发送过1．2万元的短信息。
30．证人徐某的证言证明：其注册了南昌商讯呼科技有限公司，徐某8每次发送诈骗信息后，通过其公司走账，其按照账目金额的4%收取费用。
31．对徐某8使用短信群发平台的远程勘验、徐某8与曾某1聊天记录、电脑勘验记录证明：徐某8通过QQ与曾某1聊天，并通过短信群发平台帮助曾某1发送大量“助考”类违法犯罪信息。
32．到案经过、前科材料、身份信息证明：被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、贺某7于2016年8月25日被公安机关抓获；被告人徐某8于2017年3月8日被公安机关抓获；被告人李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14于2017年3月13日被公安机关抓获。贺某7曾因犯诈骗罪，于2015年被判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。
另庭审过程中，被告人李某9的辩护人出示了企业信息查询单，欲证明广州远霖公司与广州远效公司不在同一地点办公，李某9未参与广州远效公司的犯罪行为。被告人方某13的辩护人出示微信转账记录，欲证实方某13收到钱后第一时间将上述款项转给了李某9。
针对相关被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见、质证意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于犯罪集团的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）第四条第（一）项规定“三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。”本案曾某1租用固定场所，纠集肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6通过发送诈骗短信实施电信网络诈骗活动，组成了较为固定的犯罪组织；李某9虽不承认犯罪行为，但被告人李某9、李某10、张某12的供述均能证明李某9系两家公司的实际控制人，其辩护人提交的企业信息查询单也证明李某9系广州远效公司的股东，故可以证明李某9系该犯罪组织的组织、指挥、策划者。李某9为实施犯罪行为成立公司，租用办公场所，并以李某10为骨干分子，雇用林某11、张某12、方某13、李某14等人通过非法获取并出售公民个人信息，为他人发送诈骗短信等业务实施犯罪活动。故曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6犯罪组织及李某9、李某10、林某11、张某12、方某13、李某14犯罪组织均应认定为犯罪集团。
二、关于曾某1犯罪集团犯罪行为的认定
（一）根据《电信网络诈骗意见》第四条第（二）项规定“多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”被告人王某3、肖某2、蒋某4虽辩称没有发送诈骗短信，只参与QQ聊天，但该犯罪组织得以实施诈骗的前提是通过发送诈骗短信寻找被骗目标，该环节虽不由王某3等人实施，由作为集团首要分子的曾某1实施，但集团成员均应对该犯罪行为承担责任。
（二）对于肖某5、吴某6对犯罪时间所提辩解，根据肖某5的供述，其是8月中旬加入犯罪组织；吴某6亦供述8月15日通过肖某5加入犯罪组织；且肖某5在法庭辩论阶段已对上述时间予以了确认。故上述证据能够证明肖某5、吴某6加入犯罪组织的时间是2016年8月15日。
（三）根据《电信网络诈骗意见》第三条第（二）项、第（四）项的规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。本案起获的曾某1持有的信用卡、购买的银行卡信息资料，可以认定为用于从事电信网络诈骗犯罪活动。故持有信用卡与获取信用卡资料的行为应与诈骗行为构成牵连关系，以诈骗罪一罪定罪处罚。另使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗犯罪行为，应数罪并罚。
三、关于李某9犯罪集团犯罪行为的认定
（一）通过曾某1与李某10的QQ聊天记录可知，李某10明知曾某1实施诈骗犯罪行为，仍为其提供通讯传输等技术支持、提供公民个人信息，故根据《电信网络诈骗意见》第四条第（三）项规定，对被告人李某9、李某10应以诈骗罪共犯处理。
（二）对于张某12、林某11、方某13针对侵犯公民个人信息罪所提辩解，经查，根据被告人李某9、李某10、张某12等人的供述及查明的事实，李某9犯罪集团的主要业务为帮助他人发送诈骗短信及出售公民个人信息谋利。张某12、林某11、方某13作为犯罪组织成员，应对参与期间李某9犯罪集团实施的全部犯罪行为承担责任。故可认定被告人张某12、林某11、方某13所犯侵犯公民个人信息罪情节特别严重。
（三）对于张某12、林某11对指控非法利用信息网络罪所提意见，经查，通过调取QQ聊天记录，证明林某11通过QQ与他人聊天，意图为实施信息网络犯罪者进行广告推广。张某12虽辩称发送“助考”类诈骗信息系公司履职要求，但不能阻断其犯罪行为的认定。故被告人张某12、林某11均构成非法利用信息网络罪。
四、关于被告人贺某7、徐某8犯罪行为的认定
（一）对于贺某7所提辩解及辩护人所提辩护意见，根据勘验检查记录及搜查笔录、扣押笔录、扣押清单等证据，证明在贺某7电脑中查明存储公民个人信息50余万条。另根据《电信网络诈骗意见》第三条第（二）项、第（四）项的规定，对被告人贺某7以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪数罪并罚。
（二）对于徐某8辩护人所提辩护意见，本案有被告人徐某8的供述及对徐某8电脑勘验记录等证据证明徐某8通过短信群发平台帮助曾某1发送“助考”类违法犯罪信息的事实，故对辩护人所提意见不予采纳。
五、关于本案犯罪数额及情节认定
（一）对于发送诈骗短信数量，通过QQ聊天记录可知，曾某1与多家上家进行QQ聊天，以5分至6分每条的价格支付费用后，上家为其发送诈骗短信。并且曾某1对发送诈骗短信的后续效果基本满意，符合心理预期。而且李某10等上家为了继续承揽业务，也会按照曾某1的要求如数发送短信。故本院采信电子数据中显示的诈骗短信发送数量，并以此作为认定诈骗罪犯罪情节的依据。
（二）对于公民个人信息数量：首先，针对曾某1侵犯公民个人信息的数量，公诉机关先对贺某7电脑中所存部分公民个人信息进行计算，其中75．9M的空间内存有公民个人信息48万余条，曾某1电脑中公民个人信息所占空间为1．96G，故公诉机关采用推算方法，推算出曾某1电脑中所存公民个人信息为1000余万条。其次，针对李某9、李某10侵犯公民个人信息数量，公诉机关经对李某10所使用的电脑进行勘查，发现6706个文件中存储有公民个人信息，均为TXT文本。经查看每个TXT文本中储存个人信息为5000条以上，故推算以上公民个人信息条数共计3000余万条。合议庭认为，上述推算较为合理，可以在本案中予以适用，并作为定罪量刑的依据。另大量只记录电话号码的信息可以反映特定自然人参加某种考试的活动情况，应认定为公民个人信息。
六、关于量刑情节
（一）被告人贺某7曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其应依法从重处罚。
（二）被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、李某9、李某10在部分诈骗犯罪中，被告人林某11在利用信息网络为实施诈骗活动发布信息过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。
（三）被告人肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6在所犯诈骗罪中，被告人张某12、林某11、方某13在所犯侵犯公民个人信息罪中起次要作用，应认定为从犯。
（四）被告人肖某2、王某3、蒋某4、徐某8、张某12、李某14到案后直到开庭审理中均能如实供述主要犯罪事实。被告人方某13当庭认罪，有一定悔改表现。
综合上述情节，本院对被告人曾某1、李某9、李某10、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6所犯诈骗罪依法减轻处罚；对被告人张某12、林某11、方某13所犯侵犯公民个人信息罪依法减轻处罚；对被告人徐某8、李某14依法从轻处罚；对被告人贺某7依法从重处罚。
本院认为
本院认为，被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、李某9、李某10以非法占有为目的，实施电信网络诈骗活动，情节特别严重；被告人贺某7实施电信网络诈骗活动，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人曾某1、贺某7、李某9、李某10、林某11、张某12、方某13侵犯公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人李某14、张某12、林某11、徐某8利用信息网络为实施诈骗活动发布信息，其行为已构成非法利用信息网络罪。被告人曾某1、贺某7、李某9、李某10、张某12、林某11均一人犯数罪，应依法数罪并罚。
综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十五条第一款，第二十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人曾某1犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2028年8月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
二、被告人李某9犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2028年3月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、被告人李某10犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2027年3月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
四、被告人贺某7犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2022年8月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
五、被告人肖某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年8月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
六、被告人王某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年8月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
七、被告人蒋某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年8月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
八、被告人林某11犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元；犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2020年3月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
九、被告人张某12犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币一万元；犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2019年9月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十、被告人肖某5犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年2月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十一、被告人吴某6犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年2月24日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十二、被告人方某13犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2019年3月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十三、被告人李某14犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2019年3月12日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十四、被告人徐某8犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2019年3月7日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。）
十五、责令被告人曾某1、肖某2、王某3、蒋某4、肖某5、吴某6、贺某7退赔违法所得，发还各被害人。（详见退赔清单）
十六、向被告人李某9、李某10、林某11、张某12、方某13追缴违法所得人民币一万四千元，予以没收。在案扣押的电脑、手机、优盘、银行卡等作案工具均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十四份。
审判人员
审判长樊强
人民陪审员李文云
人民陪审员于景艳
裁判日期
二〇一八年九月十四日
书记员
书记员谢思凡
