审理法院：南通市中级人民法院
案号：（2017）苏06刑终48号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
裁判日期：2017-09-28
审理经过
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控的原审被告人唐某1、王某2诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）苏0602刑初669号刑事判决。原审被告人唐某1、王某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人唐某1、王某3，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判决认定：2015年7月至12月11日间，被告人唐某1、王某3等人为谋取暴利，经事先合谋，共同出资购买了四十余台电脑设备，放置于被告人唐某1租赁的本市崇川区狼山镇新港花苑36幢某室，被告人王某3提供技术支持，被告人唐某1负责和上家联系，在明知上家实施网络诈骗的情况下，先后雇佣多人在该租赁房使用模拟器软件编辑、制作了内容为“招聘兼职刷单，**元一单，联系QQ**××××*”的诈骗广告，通过互联网为诈骗团伙上家（未到案）大量发送，诱使被害人加广告中提供的QQ号为好友，再将每个加满约150个左右好友的该QQ号以人民币2000元至3000元左右的价格出售给上家，上家对该QQ号联系人中的被害人具体实施诈骗，造成多名被害人被骗。在此期间被告人唐某1、王某3等人的记账本记载了向诈骗团伙上家出售的可以用于诈骗的此类QQ号共计179个。按照该记账本的记载，被告人唐某1、王某3通过收取上家给付的费用非法获利约五十三万余元。另被告人唐某1在侦查阶段亦供述了非法所得为人民币六、七十万元；被告人王某3在侦查阶段供述了自己分得赃款人民币二十万元左右，其中另查明2015年9月底至2015年11月初，从被告人唐某1的银行账户向被告人王某3的银行账户汇款共计人民币201420元。
经查实本案被害人刘某1等11名被害人报案称共计被骗人民币271985.21元，具体分述如下：
1.被害人刘某1报案称2015年10月18日其在收到唐某1等人发送诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币68415元；
2.被害人孙某报案称2015年10月3日其在收到唐某1等人发送诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币45722元；
3.被害人丁某报案称2015年12月12日其在收到唐某1等人发送诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币9720元；
4.被害人马某报案称2015年10月11日其在收到唐某1等人发送诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币5715元；
5.被害人谢某报案称2015年10月24日其在收到唐某1等人发送诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币360元。
6.被害人徐某报案称2015年10月24日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币3705.21元。
7.被害人林某报案称2015年10月16日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币10346元。
8.被害人魏某报案称2015年10月3日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币14384元。
9.被害人陈某2报案称2015年10月16日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币6960元。
10.被害人王某报案称2015年12月18日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币91058元。
11.被害人刘某2报案称2015年10月25日其在收到唐某1等人发送的诈骗广告并加入广告中提供的QQ后，被骗人民币15600元。
一审法院认为
原审法院认为：被告人唐某1、王某3以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人唐某1、王某2诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人唐某1、王某3在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。被告人唐某1、王某3到案后如实供述自己的罪行，能积极退赃，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第三条第（七）项、第四条第（四）项、第七条之规定，以诈骗罪判处被告人唐某1有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十六万元；以诈骗罪判处被告人王某3有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元。追缴被告人唐某1、王某2罪所得共计人民币530000元，其中追缴被告人唐某1犯罪所得人民币328580元，该款已扣押于公安机关，将该款中的人民币127085.21元发还本案刘某1等11名被害人，余款予以没收，上缴国库；追缴被告人王某2罪所得人民币201420元，其中已经追缴被告人王某2罪所得人民币144900元，该款发还本案刘某1等11名被害人，余款继续予以追缴，上缴国库。
二审请求情况
上诉人唐某1及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、原判决定性有误，上诉人不存在诈骗的主观故意，不构成诈骗罪，应构成帮助信息网络犯罪活动罪；2、上诉人唐某1对自己非法获利的供述系公安机关诱供所得，且原判决对上诉人唐某1非法获利数额认定有误。
上诉人王某3及其辩护人提出上诉人王某3主观上没有诈骗的故意，客观上亦没有诈骗的行为，不构成诈骗罪，且不是主犯的上诉理由及辩护意见。
出庭检察员提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但应认定上诉人唐某1、王某3为从犯的检察意见。
本院查明
二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人唐某1、王某2诈骗罪的事实，有上诉人唐某1、王某3的供述及辩解，被害人刘某1、孙某、丁某等人的陈述，证人陈某1的证言及辨认笔录，书证涉案记账本照片及记载的QQ号清单、被告人银行账户明细、租房合同，公安机关制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片、提取笔录、提取电子数据笔录、侦查实验笔录，公安机关出具的到案经过、讯问被告人同步录音录像以及情况说明等证据予以证实，上述证据均经原审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人唐某1、王某3及其辩护人提出的二上诉人构成帮助信息网络犯罪活动罪的上诉理由及辩护意见，经查，（1）根据上诉人唐某1、王某3及共同作案人的供述，上诉人唐某1、王某3主观上对于自己利用网络发布的广告内容系虚假，目的在于帮助“客户”搜集QQ名单供“客户”进一步实施诈骗是明知的，且对于“客户”利用连环套的方式诈骗被害人的方式均有一定的了解；客观上，上诉人唐某1、王某3租赁房屋、购买电脑设备、招聘、培训人员，利用网络发布虚假广告并将加满被害人QQ号码的QQ群出售给具体实施诈骗的人员，供其进一步实施诈骗行为，是整个诈骗活动中的关键一环。虽然上诉人唐某1、王某3没有直接占有被害人的财物，但其主、客观上帮助诈骗人员完成诈骗活动的心理及行为明确、具体，已超出《刑法》对帮助信息网络犯罪活动罪中规定的为网络犯罪提供技术支持，或者提供广告推广的帮助的范畴，应构成诈骗罪的共同犯罪。且根据相关法律规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故原判决认定上诉人唐某1、王某3构成诈骗罪正确。（2）上诉人唐某1、王某3发布虚假广告、向诈骗人员提供被害人QQ群行为在整个诈骗活动中起到辅助、帮助的作用，应认定上诉人唐某1、王某3系诈骗罪共同犯罪的从犯，原判决认定二上诉人均系主犯有误，本院予以纠正。上诉人唐某1、王某3及其辩护人认为原判决定性有误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人唐某1及其辩护人提出上诉人唐某1对非法获利的供述系诱供所得及原判决对非法获利数额认定有误的上诉理由及辩护意见，经查，（1）原审在庭审中已播放了上诉人唐某1讯问的同步录音录像，证明上诉人唐某1对非法获利的供述系自主供述，侦查人员未进行提示或诱导，上诉人唐某1的供述系依法收集，具有证明力。（2）原判决认定上诉人唐某1非法获利数额，能得到上诉人唐某1、王某3及其他共同作案人刘文天供述的印证，亦与书证转账记录、记账本记录等证据的印证，原判决认定正确，本院予以确认，故上诉人唐某1及其辩护人的该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为
本院认为：上诉人唐某1、王某3以非法占有为目的，采用发布虚假广告的方法，收集被害人QQ号码，帮助他人骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，上诉人唐某1、王某3在共同犯罪中起到帮助的作用，均系从犯，可以从轻处罚。上诉人唐某1、王某3归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人唐某1、王某3系初犯且自愿认罪、赃物已发还被害人，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟认定上诉人唐某1、王某3为主犯不当，本院予以纠正并对量刑进行调整。上诉人及其辩护人提出上诉人唐某1、王某3系从犯的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。二审检察员提出的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持南通市崇川区人民法院（2016）苏0602刑初669号刑事判决第一项中的定罪部分及第二项，即：“被告人唐某1犯诈骗罪”、“被告人王某2诈骗罪”、“追缴被告人唐某1、王某2罪所得共计人民币530000元，其中追缴被告人唐某1犯罪所得人民币328580元，该款已扣押于公安机关，将该款中的人民币127085.21元发还本案刘子萌等11名被害人，余款予以没收，上缴国库；追缴被告人王某2罪所得人民币201420元，其中已经追缴被告人王某2罪所得人民币144900元，该款发还本案刘子萌等11名被害人，余款继续予以追缴，上缴国库”；
二、撤销南通市崇川区人民法院（2016）苏0602刑初669号刑事判决第一项中的量刑部分，即：“判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十六万元”、“判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元”；
三、上诉人唐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月19日起至2019年12月18日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内履行。）
上诉人王某2诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月19日起至2019年12月18日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内履行。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长郭庆茂
审判员何忠林
代理审判员黄静波
裁判日期
二〇一七年九月二十八日
书记员
书记员陈哲
