审理法院：南陵县人民法院
案号：（2018）皖0223刑初253号
案件类型：刑事
案由：帮助信息网络犯罪活动罪
裁判日期：2018-12-27
审理经过
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉［2018］258号起诉书指控被告人陈某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年11月9日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭进行了审理。安徽省南陵县人民检察院指派检察员徐丽丽出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人刘海军、童刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
安徽省南陵县人民检察院指控：2018年2月22日至3月23日，被告人陈某1多次向蔡某（另案处理）出售专门用于网络赌博统计、结算的“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”等软件，并为蔡某提供远程安装、协助排除故障等技术服务，获利共计4200元。
本院查明
另查明，陈某1自2016年起共向200余人多次出售“大熊娱乐软件”、“蜗牛娱乐软件”等具有赌博统计、结算功能的软件，获利一百余万元。
2018年4月23日，被告人陈某1被公安机关抓获归案。
公诉机关据此指控的证据有被告人陈某1的户籍证明、归案经过、支付宝交易记录等书证；证人蔡某、汤某等人的证言；被告人陈某1的供述和辩解；搜查笔录、电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人陈某1明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持、结算帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人陈某1对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为对起诉书指控的另查明部分说其获利一百余万元有意见。因为当时公安机关第一次讯问其的时候，其比较紧张，当时问其这些年获利多少，其说一百余万元，但是其看笔录的时候，发现公安说的是软件获利，其说软件获利没有那么多，但公安说他们会查清楚的，先这么写着。
被告人陈某1的辩护人刘海军对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出以下辩护意见：1.关于本案销售获利，公诉机关依据相应的QQ聊天记录及支付宝交易记录，但这些证据除向蔡某销售查证属实的除外，其他均不能证明被告人的交易记录均是出售赌博软件的获利。2.被告人当庭自愿认罪，有坦白情节，无任何前科劣迹，主观恶性不深。综上，请求法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某1的辩护人童刚对公诉机关指控的罪名不持异议，并提出以下辩护意见：1.对起诉书指控被告人向蔡某出售赌博软件，获利4200元没有异议。2.起诉指控被告人共向200余人多次出售赌博软件，获利一百余万元，证据不足。对于这一指控，因缺少购买方的证言，无法证明购买方是否向被告人购买过赌博软件、购买者购买软件就是用于赌博、被告人支付宝流水收入就是出售赌博软件的所得。3.被告人具有坦白情节，文化水平较低、法律知识有限，现被告人认罪悔罪，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2018年2月22日至3月23日，被告人陈某1分三次向蔡某（其中2018年2月22日由汤某通过支付宝支付给陈某11200元、2018年3月21日由林泽滨通过支付宝支付给陈某11200元、2018年3月23日由汤某通过支付宝支付给陈某11800元）出售“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”等软件获利共计4200元，被告人陈某1明知蔡某用于该软件进行网络赌博统计、结算等行为，通过远程安装、协助排除故障等提供技术服务。
2018年4月23日，被告人陈某1被公安机关抓获归案。
另查明，被告人陈某1于2018年12月27日退缴违法所得人民币4200元。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人陈某1的户籍信息，证实其身份信息。
2、抓获经过、临时羁押证明，证实2018年4月23日，被告人陈某1被公安机关抓获归案，并临时羁押于龙海市看守所。
3、调取证据通知书、微信关联的财付通账号（2017年8月1日至2018年8月20日）、支付宝账号（2017年8月1日至2018年9月14日）交易流水，证实被告人陈某1通过支付宝收取林泽滨1200元，汤某3000元；
4、证人郑某证言，证实其从2017年农历年底开始卖微信机器人的，其中卖给了一个QQ昵称叫“A大熊工作室、机器人”，具体多少个记不住了，其和“大熊”通过支付宝付款，该款微信机器人叫“蜗牛娱乐系统。”
5、证人蔡某的证言，证实其（QQ31×××49,昵称：疯牛才子）从QQ号38×××73昵称“A大熊工作室”总共购买了三个月“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”，该系统用于赌博，“蜗牛娱乐系统—荣耀版WX”好像是每月1200元，赌博功能的微信公众号不是1600元就是1800元。这些软件都是一个月一付费，到期没付费就不能用了。付费也是他发过来一个支付宝，由他们从事赌博的其他人员扫码付款给他。“大熊软件”经常提供技术支持与帮助，其经常在使用这些软件出现问题时通过QQ与微信与他联系，他都给其解决。比如玩家一次下注超过5000分赌博软件会分开语音播报问题，他一听就知道其在赌博，他也给其远程安装与维护过。
6、证人汤某证言，证实其与2018年2月13日左右被朋友蔡某喊到福建省漳州市平和县帮他在网上操作赌博。他们经营的是网络赌博，主要是通过微信群或微信公众号进行。其负责一个盘口，每天的输赢情况那个软件都会算的好好的，上家给其的那个网站里面有一定的分，每天的输赢结果最后做一个统计，他们不管输赢，只要参赌人员在里面下注1万元，他们就能抽头120元。如果他们的群里参赌人员今天的流水有100万元，他们就能抽头1万2千元。其主要负责“上分”“下分”工作，就是参与赌博的人通过人民币兑换积分，通过积分参与赌博。每个参与赌博的人都有自己的积分，他们通过支付宝转账到公司的支付宝账号上，随后在微信群内发“查+金额”，其看到支付宝对应金额到账后，便在后台操作，对交钱的人员在软件上充值对应的分数，一元钱兑换一分，供交钱的下注使用。等玩家赌博结束后，玩家可以选择保留积分或提现，同样按照一分提现一元的方式进行，同时在软件后台给玩家扣除相应的分值。他们每日的盈利都是当日凌晨2点下班后结算，把“上分”使用的支付宝账号内的全部现金及“下分”使用支付宝账号的部分现金提现至蔡某指定的银行卡内。这个网络赌场具体有蔡某、叶某、刘某、杨某负责，这些软件好像是蔡某在一个叫“大熊”的那里买来的。
7、证人杨某、叶某、刘某的证言基本内容与证人汤某的证言基本一致。
8、证人蒋某、李某、詹某、吴某的证言，证实他们通过微信加入了一个叫“梁山游戏群”，赌博方式就是根据网上每次“重庆时时彩”开号的最后一位数，大家从0-9中选择号码下注，不限号码数量，每一个号码最低10元，最高买2000元，如果下注的号码与时时彩公布的最后一位号码一致，就可拿到下注金额的9.3倍，如果没有选中，钱全部给庄家，具体操作就是往支付宝内充钱，通过在微信群中输入“查”加充钱的金额数，就可以上分了，上分就是相当于能使用其充值的金额，上分之后就可以下注，一分代表一元。“重庆时时彩”每天从上午十点开始至晚上十点，是十分钟赌一次，从晚上十点到凌晨二点，是五分钟一次，赌博群里面有微信机器人，微信机器人负责根据他们的充值情况在赌博微信群里给其上分，并负责管理其的投注输赢情况，开奖后机器人自动根据开奖结果和他们下注情况进行操作，如果没猜中，下注金额就没有了，如果猜对了，他们的分就会9.3倍返还过来。每天赌到凌晨二点结束后，微信客服会将他们参与赌博的微信全部拉入千分群和万分群，也就是每天赌博流水达一万分的，就被拉到万分群，没有达到一万分的都拉进千分群，后客服就在群里发红包福利，客服就告知他们第二天就在这个新群里赌。微信群几乎天天换。
9、被告人陈某1供述和辩解，证实其从事在网上贩卖软件，有“大熊娱乐软件”“蜗牛娱乐软件”“直播娱乐系统”“任我赢PK10智投”。“大熊娱乐软件”是一款安装在PC电脑上的软件，主要是提供组织者给他人从事赌博用的。它的主要功能就是将微信群内每人的赌博情况统计后发到群内，让所有参赌人员都能看到。这个软件同时还能给组织者提供玩家上分（上赌资）的情况，如果赌博玩家赢了，组织者就把相应赢取的分数对应的钱款打到玩家的账号上，如果玩家输了就从其账户上扣了对应分数的钱款。这款软件的功能就帮助赌博组织者进行组织赌博，实质就是微信机器人。“蜗牛娱乐软件”与“大熊娱乐软件”性质是一样的，只不过是换了一个名字而已。“直播娱乐系统”是给赌博组织者一个赌博网址，各赌博玩家登录进去再扫微信二维码进入像微信群一样的一个系统进行赌博，可以下注，如果输了就要重新上分，赢了可以提现，实际上就是一个网页版的微信群赌博系统。“任我赢PK10智投”就是让赌博玩家与赌博网站进行对赌，它使得赌博玩家赌博更方便，可以按自己设定的方法选定号码进行赌博。卖给的人不太记得了，只记得一个QQ31×××94，昵称叫“疯牛才子”的人，他从其这里买过“大熊娱乐软件”，至少买过三、四个月，支付宝里有交易记录。“疯牛才子”买其的软件从事赌博其是知道的，因为他买的软件从事赌博经常让其给他提供技术帮助。
10、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法对被告人陈某1住处进行搜查，并对相关物品进行扣押登记。
11、电子数据检查工作笔录、电子数据，证实被告人陈某1向蔡某提供赌博技术支持。
被告人陈某1的辩护人向法庭提交下列证据：
1、营业执照两份及食品流通许可证一份，证实被告人陈某1及家庭从事多种经营，这些经营是通过支付宝及微信进行交易。
对公诉机关指控的证据和被告人的辩护人提交的辩解证据，本院综合评判如下：
1、公诉机关在起诉书中的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，在本判决中已经罗列的证据及其证明目的均予以采信。
2、对被告人的辩护人提交的证据1。合议庭认为，对该证据的真实性予以采信，但家庭经营是否通过支付宝及微信进行交易与本案的定性无关联性。
本院认为
本院认为：被告人陈某1明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供技术支持、结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人陈某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，本院予以支持。本案的争议焦点是公诉机关指控被告人陈某1自2016年起共向200余人出售赌博软件，获利一百余万元。本院根据公诉机关向法庭提交的证据及被告人及辩护人辩解意见，认定如下：帮助信息网络犯罪活动罪，行为人既要明知他人利用信息网络实施犯罪，也要明知自己在为他人犯罪提供帮助，即行为人必须意识到自己所帮助的对象是在利用网络实施犯罪行为，并且对可能造成的危害结果有一定的认识或对危害结果的发生持听之任之的放任态度。本案中，公诉机关向法庭提交的被告人陈某1的支付宝及微信交易流水，且有被告人陈某1销售软件获利情况的供述，但未提交销售软件的去向，也未提交买受人购买软件的用途，更未提交买受人向被告人陈某1购买软件是否用于实施犯罪，而被告人陈某1明知他人将软件用于犯罪而提供技术支持等证据。故本院对公诉机关起诉书中另查明部分即2016年起共向200余人出售赌博软件，获利一百余万元的指控，因证据不足，本院不予支持。被告人陈某1归案后在侦查机关能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。其案发后积极退缴违法所得人民币4200元，量刑时酌情从轻处罚。现根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对其从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人陈某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2019年4月22日止；罚金于本判决生效后十日内缴清）。
二、被告人陈某1退缴的违法所得人民币4200元，予以没收，上缴国库。
三、被告人陈某1扣押在案的作案工具两部手机（详见扣押清单），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长潘礼银
人民陪审员罗红
人民陪审员潘集平
裁判日期
二〇一八年十二月二十七日
书记员
书记员吴丹丹
