审理法院：连云港市海州区人民法院

案号：（2018）苏0706刑初610号

案件类型：刑事

案由：帮助信息网络犯罪活动罪

裁判日期：2019-03-25

审理经过

连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉(2018)532号起诉书指控被告人刘某、王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年9月21日公开开庭审理了本案。连云港市海州区人民检察院指派副检察长霍某、检察员梁晶晶依法出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人徐珊珊、被告人王某及其辩护人李阳到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

连云港市海州区人民检察院指控：2017年初，被告人刘某在其连云港市海州区住所内，开发一款可以自动识别、统计微信赌博群内押注记录、自动计算赌博结果和返利金额、操作买分退分的软件（通称“机器人”），在明知他人购买软件用于赌局时，仍销售给对方用于组织微信群以“百家乐”等方式赌博并进行后期维护，先后销售该软件100余套，非法获利100余万元。

2017年3月份以来，被告人王某明知被告人刘某将“路单”软件配套“机器人”软件销售给陆某等人用于赌博的情况下，仍通过被告人刘某向陆某等人销售可以显示“百家乐”赌博走势图的“路单”软件100余套，非法获利约4万元。

为证实其指控的犯罪，公诉机关向法庭提供了相关证据。

公诉机关认为被告人刘某、王某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。被告人刘某、王某共同故意犯罪。被告人刘某、王某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法庭依法惩处。

被告人刘某当庭表示认罪悔罪，公诉机关指控的事实其认可。但提出非法获利金额没有100多万其和王某不构成共同犯罪的辩解意见。

被告人刘某的辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实不持异议，但认定刘某构成帮助信息网络犯罪活动罪除周路、刘西同两笔外，其余证据不足，无法形成证据锁链。二、被告人刘某与王某不构成共同犯罪。三、被告人刘某提供线索抓获顾某，构成立功。四、被告人刘某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好并积极退赃。五、被告人刘某社会表现良好。请求法庭对被告人刘某在有期徒刑一年以下量刑。

一审答辩情况

被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

被告人王某的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。二、被告人王某认罪态度好，且有悔罪表现。三、被告人王某无不良记录，系初犯偶犯，请求法庭对被告人王某从轻处罚并适用缓刑。

本院查明

经审理查明：

2017年初，被告人刘某在连云港市海州区住所内，开发一款可以自动识别、统计微信赌博群内押注记录、自动计算赌博结果和返利金额、操作买分退分的软件（通称“机器人”），在明知他人购买软件用于赌局时，仍销售给对方用于组织微信群以“百家乐”等方式赌博并进行后期维护，先后销售该软件100余套，销售金额达70余万元。

2017年3月份以来，被告人王某明知被告人刘某将“路单”软件配套“机器人”软件销售给陆某等人用于赌博，仍通过被告人刘某向陆某等人销售可以显示“百家乐”赌博走势图的“路单”软件100余套，非法获利约4万元。

另查明，案发后被告人刘某退出违法所得116149元，该款现扣押于公安机关账户。在本院审理期间，被告人王某缴纳违法所得4万元，该款现暂扣于本院账户。

再查明，案发后公安机关冻结了刘某（被告人王旭女友）名下招商银行62×××02的账户，查封了刘某名下位于苍梧春晓苑4-2-1801室（丘号02412024-0122）的房产。

上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定：

1.被告人刘某的供述与辩解、刘某招商银行卡交易明细、刘某建设银行卡交易明细和某旭支付宝交易明细，证实刘某从2017年初开始将自己开发的赌博投注软件“吉祥物”卖给开网上赌场(建立微信赌博群)的人赚钱。其使用自己名下的建设银行卡和女友刘某名下的招商银行卡及其支付宝接受购买“吉祥物”软件的钱。其还卖过“路单”软件给开赌场的人，“路单”软件是从微信几个好友手里买的。“路单”软件可以显示赌场内的百家乐走势功能。有的客户买“吉祥物”，有的客户买“路单”，也有的两个一起买。单独买“吉祥物”的一般是7000元到10000元不等，“吉祥物”和“路单”一起买的也是7000元到10000元不等，具体价格是和客户具体商谈确定的。其微信名是“吉祥物”。其通过微信联系的买家有一百多个人，有国外的也有国内的。购买其软件的人会不定期在微信或者QQ上联系其让其更新“吉祥物”其就按照他们的要求更新程序。刘某招商银行卡交易明细、刘某建设银行卡交易明细和某旭支付宝交易明细证实刘某的非法所得情况。

2.被告人王某的供述和辩解，证实2016年11月份左右接触到了“路单”软件。大概在2017年3月份左右，刘某陆续从其这里买过100多套路单软件，刘某在微信上把他客户的收货地址发给其，其直接通过顺丰快递发给刘某的客户。刘某是卖微信“机器人”的，这个是一种赌博软件，刘某购买这个“路单”软件就是搭配他的机器人软件卖的。其知道“路单”软件是在百家乐赌博活动时提供记录庄闲的一种软件，是一种赌博辅助软件，有时也可以娱乐。

3.未出庭证人陆丽云的证言笔录、江阴市公安局澄公（要）刑诉字（2018）1373号起诉意见书、拘留证等，主要证明陆某向一个微信昵称叫"吉祥物"的人购买的“机器人”和“路单”软件用在网上开设赌场的事实。江阴市公安局澄公（要）刑诉字（2018）1373号起诉意见书证明2018年6月25日江阴市公安局认为被告人陆丽云等人犯开设赌场罪向江阴市人民检察院移送起诉。

4.未出庭证人周路、王金刚的证言笔录，主要证明从刘某处买“机器人”软件并用于在微信群赌博的事实。

6.未出庭证人魏孟雏、马晶晶、韩子惠等证言笔录，证实用"机器人"软件在赌博群给赌客上分等情况，“吉祥物”远程维护“机器人”软件程序。每次“机器人”出现问题，马晶晶都会通过QQ联系“吉祥物”后让他远程操控电脑，维护“机器人”解决问题。

7.未出庭证人季爱兵的证言笔录，主要证明通过QQ帮其安装赌博软件的人是段某找来的，微信名称叫“吉祥物”。机器人软件是其付给段某20000元之后，段某告诉其一个QQ号，其登陆QQ之后加这个号好友，通过远程操控，安装的机器人软件。“机器人”号是专门用来登陆机器人软件的，别的事情都没用过这个号，“机器人”软件是用来结算下注、输赢情况的。“机器人”软件系统的维护和升级都是先在群里告诉“吉祥物”，他再通过QQ远程操控。当时买软件的时候通过段某给过“吉祥物”20000元，之后维护和升级都不收钱。

8.未出庭证人张运红的证言笔录，主要证明安阳市文昌大道星月湾小区6号楼6单元10楼东户是其表哥王某的房子，在房子里看见一些黑色的盒子，上面贴着“电子路单”四个字大约有几十个，还有就是在北边的卧室里放着几百个鼠标、小键盘、U盘等一些电脑的硬件，这些都是王某买来的东西。应该是卖的，有一次王某让他通过快递邮寄过这些东西给别人。

9.北京信诺司法鉴定所出具的“北京信诺司法鉴定所[2017]司鉴字第539号“黄双全等人开设赌场案”（季爱兵）鉴定意见书——对涉案的季爱兵计算机、移动电话内数据进行提取、恢复，在编号为XN2017-539-1号的台式计算机内置硬盘内提取出上网记录7条，该硬盘内提取出“机器人”软件1个，该软件无法正常运行，不能进行功能性测试鉴定，在其他的手机等物品内提取处大量的通话记录、支付宝信息、聊天记录等。

10.连云港市公安局网络安全保卫支队出具的连（公）网检[2018]014号“2.24开设赌场案”检验报告，证明送检的从刘某处扣押的一台台式组装电脑、一台华硕笔记本电脑、一部苹果手机、一部苹果平板电脑进行数据提取，提取出多条涉案通话记录、短消息、QQ账号记录、支付宝记录和文件，附提取电子证据清单、检材照片。

11.微信号×××的微信转账记录（刘某微信），证明与王某的微信号×××之间存在大量转账记录。

12.江苏省暂扣款物专用收据，证实公安机关扣押被告人刘某违法所得11万余元的情况。

13.物证手机一部、U盘一个，该手机及U盘中存储了刘某所卖软件的使用方法说明，证实该“机器人”软件系用于微信群帮助赌博的情况。

14.搜查笔录及扣押清单，证实公安机关对被告人王某的暂住处进行了搜查并扣押相关涉案物品。

15.微信聊天记录、微信转账记录等，证实被告人刘某和王某之间微信就买卖涉案软件及支付款项及刘某指导季爱兵等人使用“机器人”软件等内容。

本案中控辩双方的争议焦点为：1.被告人刘某所销售该软件的数量是否达到100余套及非法所得100余万元。2.被告人刘某与王某是否系共同犯罪及被告人王某在共同犯罪中的作用。3.被告人刘某是否构成立功。

本院认为

关于第1个争议焦点，本院认为因公诉人提供的转账记录经计算非法所得为110万元，该转账记录刘某虽在公安机关是认可但在庭审中翻供，其指控被告人刘某违法所得为100余万元并未达到证据确实充分，对公诉机关指控刘某违法所得为100余万元不予支持。被告人刘某在侦查机关多次供述销售一套软件的单价为7000到10000元，大概销售100多套。刘某从王某处购买路单软件并向王某提供购买人地址由王某向购买人发货，其供述卖给刘某100多套软件，刘某销售吉祥物的数量应当超过100套。从有利于被告人的角度认定其每套销售7000元，非法所得为70万余元符合案件事实。

关于第2个争议焦点，本院认为被告人王某明知刘某销售软件给开设赌场的人，仍然为其提供配套软件并帮助刘某向买家邮寄。双方在指控的犯罪活动中作用相当，区别就是王某所销售的软件系刘某所销售的软件的配套软件及王某的非法获利少，不能据此认为被告人王某是从犯。

关于第3个争议焦点，公安机关提供的情况说明证实刘某被抓获后，并未立即提供有关顾某销售“牛魔”软件有价值的线索，只是在得知顾某已经被抓后才提供顾某的微信号等信息，对抓捕顾某以及收集证据并未起到帮助作用，故其不构成立功。

本院认为，被告人刘某、王某明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供技术支持，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。且系共同犯罪。公诉机关指控被告人刘某、王某犯帮助信息网络犯罪活动罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名正确，本院予以支持。被告人刘某、王某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月28日至2019年8月27日止，罚金于本判决生效后十日被向本院缴纳。）

二、被告人王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限从判决执行之日起计算。罚金已预缴纳。）

三、继续追缴被告人刘某的违法所得583851元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判员季锐

人民陪审员贺君

人民陪审员张洪云

裁判日期

二〇一九年三月二十五日

书记员

书记员张凯