审理法院：平和县人民法院
案号：（2019）闽0628刑初9号
案件类型：刑事
案由：帮助信息网络犯罪活动罪
裁判日期：2019-04-01
审理经过
被告人张某1被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年1月2日以平检诉刑诉〔2018〕445号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年1月2日立案，于2019年3月12日公开进行了审理。平和县人民检察院指派检察员李静芬出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人赖伟彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
平和县人民检察院指控，2016年8月初至10月18日间，被告人张某1使用机器人软件为他人利用微信红包开设“牛牛”（一种赌博形式）网络赌场提供统计赌徒上下分、输赢结果等技术支持，并雇请黄某、张某2、张某1（均被治安处罚）具体操作机器人软件，被告人张某1从中非法得利50000多元。经查明，仅2016年9月25日至2016年10月10日间，被告人张某1为他人开设的“牛牛”网络赌场统计赌徒下注金额达人民币1708797元。
公诉机关指控认为，被告人张某1明知他人利用网络开设赌场而提供技术支持服务，收取服务费达5万元，其行为已构成开设赌场罪，并提供扣押的作案工具电脑、手机等物证；银行卡交易明细、支付宝转账记录、户籍证明、到案经过等书证；证人张某1等5人的证言；被告人张某1的供述与辩解；平和县公安局制作的现场勘查、搜查等笔录；平和县公安局制作电子证据检查笔录等视听资料、电子数据等为证据，提请法庭适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定予以惩处。
被告人张某1对公诉机关指控的罪名没有意见，辩称其为他人开设的“牛牛”网络赌场统计赌徒下注金额没有达人民币1708797元，其获利仅为4万多元。
被告人张某1的辩护人的主要辩护意见：其非法获利的数额应依据侦查机关提取的由张某1辨认确认的41765元，起诉书指控的50000多元，事实不清、证据不足；起诉书指控为他人开设的“牛牛”网络赌场统计赌徒下注金额达人民币1708797元不当，1708797系积分，公诉机关现提供的证据没有赌博网络群群主等他人印证，不能认定为1708797元；本案张某1的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动，不应认定为开设赌场。
本院查明
经审理查明，2016年8月初至10月18日间，被告人张某1使用机器人软件为他人利用微信红包开设“牛牛”（一种赌博形式）网络赌场提供统计赌徒上下分、输赢结果等技术支持，并雇请黄某、张某2、张某1（均被治安处罚）具体操作机器人软件，张某1从中非法得利50000元。经查明，仅2016年9月25日至2016年10月10日间，张某1为他人开设的“牛牛”网络赌场统计赌徒下注金额达人民币1708797元。
另查明，张某1支付给黄某8000元、张某212500元、张某110000元；张某1于2016年10月18日被公安机关抓获，被查扣苹果5S手机二部、苹果7手机一部，中国工商银行卡、农业银行卡、邮政储蓄银行卡各一张，标有“游戏炫风”字样的组装电脑主机九台、人民币24500元。
认定上述事实有如下证据：
1.受案登记表，证实公安机关接到举报称有人在平和县安厚镇下新楼组进行网络开设赌场。
2.到案经过，证实张某1于2016年10月18日被传唤到平和县公安局接受调查，于2016年10月19日被刑拘。
3.搜查材料，证实2016年10月18日，公安机关对福建省平和县安厚镇下新楼村青山15号张某1家进行搜查。在张某1厝二楼客厅发现、查扣九台电脑，对张某1、黄某、张某1、张某2等人的手机进行查扣，以及张某1银行卡（共三张）进行查扣。
4.现场勘查材料，证实现场位于平和县安厚镇下新楼村青山组张某1家二楼。
5.扣押笔录、扣押决定书、清单等，证实张某1被扣押苹果5S手机二部、苹果7手机一部，中国工商银行卡、农业银行卡、邮政储蓄银行卡各一张，标有“游戏炫风”字样的组装电脑主机九台、人民币24500元。
6.被告人张某1的供述与辩解、支付宝交易记录，供认其从2016年8月初开始，在家中使用电脑安装的机器人软件替微信群主“喵喵”开设的“牛牛”赌博群统计赌徒下注及输赢情况，一天得款1000元，到10月18日被查获，共得款5万元左右。牛牛赌博一积分兑换人民币一元。机器人软件发的表格包括赌徒上分、下分的表格和输赢结果表格，其中本局下注246积分，表示赌徒下注的赌博金额共计246元。其几人只负责统计牛牛赌博群下注的赌徒人数以及下注积分，进而统计牛牛赌博群下注积分输赢的结果，最后形成表格发给群主。皇冠群主一天支付给其1000元作为回报，其支付宝名称是张先生，支付宝号是手机号码150××××0060。张某1、黄某、张某2是其叫过来帮统计皇冠牛牛赌博群的，其每天给他们抽成是100元至200元。其辨认确定给其支付宝账户内的33688元、银行卡62×××73提现金额8077元，系对方支付给其的工钱。其发给黄某工钱共计8000元，张某212500元，张某110000元。其参与统计的赌博金额至少有几十万。
7.证人张某1的证言、支付宝转账截图照片，证实2016年9月初开始，其受张某1雇请到张某1家使用张某1提供的电脑及机器人软件为微信上“牛牛”赌博群统计赌徒下注和输赢结果。机器人软件形成的每局输赢统计表格会显示赌博局数、赌徒人数、下注金额。赌博是一积分就兑换一元。一共得到张某1给的10000多元的工钱。张某1通过支付宝发1200元，其他都是现金。有时当天发、有时几天发一次，平均工资有300元左右。
8.证人张某2的证言，证实2016年9月1日开始，受张某1雇请到张某1家使用张某1提供的电脑及机器人软件为微信上“牛牛”赌博群统计赌徒下注和输赢结果。机器人软件形成的每局输赢统计表格会显示赌博局数、赌徒人数、下注金额。赌博是一积分就兑换一元。一共得到张某1给的12500元的工钱。
9.证人黄某的证言、黄某手机支付宝转账记录截图照片，证实2016年9月中旬开始，其受张某1雇请到张某1家使用张某1提供的电脑及机器人软件为微信上“牛牛”赌博群统计赌徒下注和输赢结果。机器人软件形成的每局输赢统计表格会显示赌博局数、赌徒人数、下注金额。赌博是一积分就兑换一元。一共得到张某1给的8000多元的工钱。
10.电子数据，证实张某1的6台电脑上安装机器人软件，且有机器人微信账号登陆记录，与被告人张某1供述、证人张某2、张某1、黄某的证言相互印证证明为赌博群提供机器人软件统计上下分及输赢结果；手机勘验发现2016年9月25日至10月11日，14天内张某1为赌博群统计赌博下注积分为1708797分，与张某1及证人张某2、张某1、黄某的证言相互印证证明统计赌博赌资至少1708797元。
11.银行卡交易明细，佐证与张某1指认的通过DF提现到该工行卡的8077元是开设赌场的人支付的工钱。
12.支付宝转账记录，证实经张某1指认，赌博群群主转账的金额一共是33688元。
13.证人张某3的证言、赖某的证言，证实与张某1的支付宝往来与微信赌博无关。
14.户籍证明，证实张某1的出生时间为1991年9月13日及具体身份信息，作案时已达负完全刑事责任年龄。
15.行政处罚材料，证实被张某1雇请为他人开设网络赌场提供操作机器人软件统计上下分、输赢结果的张某2、张某1、黄某被公安机关治安处罚。
上列证据，均经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于辩护人及张某1提出张某1为他人网络开设赌场提供技术支持服务收取服务费数额应为41765元的辩护意见、辩解，经查，本案中，张某1在侦查阶段供认其共得款5万元左右，其支付给黄某8000元、张某212500元、张某110000元，张某1在侦查阶段辨认确定的支付宝账户、银行账户信息合计获利为41765元，但其辨认的往来账户均无明显的一致特征，其辨认事实本质上仍属其供述，没有其他客观因素支撑，若按该数额予以认定，本案中提供场所设备、雇请他人的张某1获利仅为11265元，明显不符合收益比例原则，也不符合客观事实，现公诉机关综合认定张某1的获利为50000元，符合刑事诉讼证据规则，本院予以支持，故辩护人、被告人的此节辩护、辩解意见本院均不予采纳。
关于辩护人提出的张某1为他人开设的“牛牛”网络赌场统计赌徒下注金额的认定1708797元证据不足的辩护意见，经查，结合证人张某1、张某2、黄某的证言和张某1的供述以及张某1总获利情况、支付的报酬情况，公诉机关的该项认定证据充分，本院予以支持，故辩护人的此节辩护意见本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人张某1明知他人利用网络开设赌场而提供技术支持服务，收取服务费达50000元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，应予采纳。张某1在案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其为网络赌场统计赌徒下注金额1708797元，在量刑时予以综合考虑。辩护人关于本案应适用从旧兼从轻的处罚原则、张某1实施的行为应依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二以帮助信息网络犯罪活动评价的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款明确规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，本案中张某1的行为同时符合开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，由于开设赌场罪的处罚重于帮助信息网络犯罪活动罪，且在本案中开设赌场罪属于特殊条款适用，张某1的行为应以开设赌场罪论处，故其辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，款限本判决生效后十五日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2020年1月1日止）。
二、追缴被告人张某1的违法所得人民币一万九千五百元，上缴国库；扣押在案的作案工具苹果5S手机二部、苹果7手机一部，中国工商银行卡、农业银行卡、邮政储蓄银行卡各一张，标有“游戏炫风”字样的组装电脑主机九台均予以没收（已由公安机关扣押）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长朱杰光
人民陪审员李凤兰
人民陪审员蔡信任
裁判日期
二〇一九年四月一日
书记员
书记员蔡铭宇
