审理法院：金华市中级人民法院
案号：（2019）浙07刑终754号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
裁判日期：2019-08-15
审理经过
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人黄某1、刘某2、叶某3犯诈骗罪，被告人陈某4、刘某5犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2019年6月25日作出（2018）浙0702刑初1082号刑事判决。被告人黄某1、陈某4不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2016年8月，刘某3伙同林某4、刘某2、吴某4(均另案处理)在福建省福州市台江区宇洋中央金座1003单元开设榕行巅峰电子商务有限公司（简称巅峰公司），四人平均占股分成。因公司亏损，2016年11月，刘某3通过甘平（另案处理）建立金某国际网站（××），2016年12月公司即开始主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”。公司发布招聘信息，陆续招聘大量业务员。在运营过程中，刘某3、吴某4、林某4和刘某2系管理层，其中，刘某3、吴某4负责联系网站维护和服务器费用，林某4负责财务，刘某2负责公司经营和管理。公司设立业务组，业务组之间有业绩竞争，业务组内组员间相互配合开展工作，其中，组长负责管理及培训本组的业务员，并诱骗客户充值投注，业务员负责诱骗客户充值投注。公司设置客服，负责回答客户咨询，给客户充值、提现。2017年9月，刘某3将巅峰公司搬至福建省福州市升龙汇金1804单元，并伙同刘某2、吴某5继续通过金某国际网站主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”。
榕行巅峰公司在主营“香港高频彩”期间，对新入职的员工进行培训，按照培训，组长、业务员使用公司以年轻貌美的单身女性、成功男士等形象包装的微信号、QQ号等虚拟身份，通过婚恋网、微信等方式添加客户，捏造虚假的彩票中奖信息，在骗取客户信任后，诱使客户在金某国际网站内购买“香港高频彩”，跟踪客户的投注情况并上报刘某2、吴某5组长等人。刘某2、吴某5等人会根据客户投注情况，以设置、修改中奖号码的方式控制开奖结果，最终使客户投注失败，从中获利。“金某国际”可通过支付宝、微信、银行卡三种方式充值，公司分别使用被告人黄某1和陈某5（另案处理）开通的支付宝、微信、银行卡账号作为平台的充值账号。
被告人黄某1明知刘某3等人开设诈骗网站的情况下，仍提供用其身份证注册的支付宝、银行卡、微信等账户供刘某3等人使用，用于接收、转移诈骗资金。上述时间段，被告人黄某1的支付宝、银行卡、微信账户共接收涉案资金6066150余元，黄某1从中获利8000余元。被告人刘某2在明知刘某3等人开设诈骗网站的情况下，仍提供十余万元资金供刘某3使用，后又将其身份证注册的支付宝、银行卡账户供刘某3等人使用，用于接收、转移诈骗资金，转账金额共计288625余元。被告人叶某3在明知丈夫刘某3等人开设诈骗网站的情况下，仍然以信用卡套现的方式提供资金给刘某3用于诈骗网站运营，并将其支付宝、银行卡账户供刘某3等人使用，用于接收、转移诈骗资金，转账金额99000余元。被告人陈某4、刘某5在明知刘某3等人开设违法犯罪网站的情况，仍提供技术服务，帮助维护“金某国际”网站正常运行，并从中获利8000元。
2018年1月26日，被告人黄某1、刘某2、叶某3被公安机关传唤归案，同年2月6日，被告人陈某4被公安机关传唤归案，同年3月8日，被告人刘某5被公安机关传唤归案。同年4月9日，公安机关从刘某3使用的用于公司运营的黄某1支付宝、银行卡内查扣人民币50300元，微信账户内查扣人民币9800元。在侦查过程中公安机关还扣押了被告人刘某2手机等物品及被告人刘某2父亲刘某4人民币1万元。归案后被告人叶某3、陈某4、刘某5如实供述了涉案事实，被告人刘某2如实供述主要涉案事实。
一审审理过程中被告人刘某5退出其违法所得人民币8000元。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人叶某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈某4犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。五、被告人刘某5犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。六、各被告人的违法所得予以追缴，扣押的犯罪工具予以没收，其他涉案财物由金华市公安局婺城分局依法处理。
二审请求情况
被告人黄某1上诉及其辩护人辩护提出，1.被告人黄某1只是提供了账户，并未参与其他诈骗活动，行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪更准确；2.黄某1系自动投案，并在侦查过程中已如实供述了自己犯罪事实，应当认定为自首；3.黄某1在犯罪活动中所起作用小，且获利极少，原判量刑过重。请求二审依法改判。
二审答辩情况
被告人黄某1的辩护人另外提出，1.本案所涉行为实质系擅自发行和销售彩票，应当认定构成非法经营罪；2.原判将流入黄某1账户的数额认定为其犯罪数额不当；3.被告人黄某1即使不构成自首，也可以认定构成坦白；4.黄某1未在团队内参与工作，不能仅以犯罪数额来衡量量刑，还应看其具体行为，原判量刑过重。
被告人陈某4上诉及其辩护人辩护提出，陈某4并未直接参与维护网站，主观恶性较小，且系初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求二审依法改判。
本院查明
经审理查明，原判认定被告人黄某1、刘某2、叶某3犯诈骗罪，被告人陈某4、刘某5犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实，有被害人杜某、吴某1、江某、梁某、杨某1、陈某4、朱某1、董某1、余某、李某1、陈某2、魏某1、陈某3、张某1、张某2、王某1、魏某2、曾某、李某2、叶某、董某2、宋某、杨某2、徐某、吴某2、孔某、朱某2、黄某、高某1、邓某、方某、高某2、周某1、周某2、林某1、陈某4、林某2、段某、林某3、马某、阳某、王某2、苏某、王某3、卢某、张某3、李某3、樊某、刘某1、吴某3等人的陈述，同案犯刘某3、吴某5、林某4、张某4的证言，电子数据光盘，辨认、搜查、现场笔录及照片，扣押清单及照片，调取证据清单，银行交易流水，支付宝、微信、讯付交易明细，归案经过，人口信息，被告人黄某1、刘某2、叶某3、陈某4和刘某5的供述等证据证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由，经查：1.同案犯刘某3、林某4、吴某5的供述和被害人杜某等人的陈述相互印证，证明金某国际网站系由刘某3等人建立的主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”诈骗网站，公司设立业务组诱骗客户充值投注，在被害人投注购买彩票后由刘某3、吴某5等人根据投注情况，以设置、修改中奖号码等方式控制开奖结果，骗取被害人钱财；被告人黄某1的供述，同案犯刘某3、张某4的供述及微信交易明细，证明被告人黄某1在明知刘某3实施诈骗的情况下，将自己注册的支付宝、银行卡、微信等账户供刘某3等人接收、转移诈骗资金，并从中获取每月1000元的利润。前述证据足以证明刘某3等人所开设的金某国际网站实际系以操控彩票投注结果骗取他人钱财的诈骗网站，被告人黄某1明知他人实施电信网络诈骗犯罪仍提供资金支付结算账户的行为，依法应以诈骗罪共犯论处。故被告人黄某1及其辩护人所提不构成诈骗罪而构成其他犯罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2.同案犯刘某3、张某4的证言，支付宝、微信、讯付交易明细，银行交易明细，证明被告人黄某1的支付宝和微信账号系挂在金某国际时时彩平台上用于客服充值，客户通过支付宝、微信将钱款充值至黄某1的账号，张某4再将这些款项扣除必要开支后转入黄某1的银行卡内，供公司平时给业务员发工资、股东分红及其他开支使用，直至案发黄某1的账户内共收受客户资金达606万余元。故原判将被告人黄某1支付宝、微信等账户内的客户充值资金认定为诈骗金额并无不当，黄某1的辩护人据此所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.归案经过、被告人黄某1的供述，证明黄某1系公安机关传唤归案，且在归案后的第一、二次讯问时均未如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首，亦不能认定为坦白。故被告人黄某1及其辩护人所提构成自首、坦白的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人黄某1、刘某2、叶某3伙同他人以非法占有为目的，利用互联网等技术手段实施电信网络诈骗，其中，黄某1涉案金额特别巨大，被告人刘某2、叶某3数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈某4、刘某5明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供技术支持，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人黄某1、刘某2、叶某3系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人叶某3、刘某2、陈某4、刘某5具有坦白情节，被告人黄某1认罪态度较好，可酌情从轻处罚，但原判在法条中未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款不当，本院予以纠正。原判定罪正确，审判程序合法。原判依照参与共同犯罪的数额而未充分考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情节综合量刑，导致对被告人黄某1、陈某4、刘某5的量刑过重及与其他同案犯量刑不平衡，本院予以纠正。被告人黄某1、陈某4及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702刑初1082号刑事判决的第一、四、五项，维持其余部分。
二、被告人黄某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月26日起至2023年7月25日止）。
三、被告人陈某4犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2019年12月5日止）。
四、被告人刘某5犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长支起来
审判员周巧慧
审判员李晔
裁判日期
二〇一九年八月十五日
书记员
代书记员吴燕华
