审理法院：东莞市第一人民法院
案号：（2018）粤1971刑初602号
案件类型：刑事
案由：非法吸收公众存款罪
裁判日期：2018-11-12
审理经过
东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2018〕373号起诉书指控被告人张某1、黄某2、莫某3犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年4月20日公开开庭审理了本案。在诉讼期间，东莞市第一市区人民检察院分别于2018年5月8日、2018年9月3日建议本院延期审理，分别于2018年6月7日2018年9月28日建议本院恢复审理，本院分别于当日同意。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黄恒之出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人李嘉豪、高嵩，被告人黄某2及其辩护人王菲、陈松庆，被告人莫某3及其辩护人张魁到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控称，王某2、赵某、李某3、潘某4、曹某、杨某1、邱某、谭某1（均另案处理）等人分别在本市东城区立新社区金汇工业区A栋303号成立东莞问蔻信息科技有限公司、在福建省厦门市成立鑫高电子商务有限公司、海南省成立西丽网络销售有限公司。被告人张某1、黄某2、莫某3受雇于王某2，参与开发及维护“开鑫牧场”游戏。从2017年1月11日开始，王志琴等人对外假称东莞问蔻信息科技有限公司受厦门市鑫高电子商务有限公司委托运营“开鑫牧场”微信公众号，以“开鑫牧场”游戏作为工具，通过游戏中现金充值替换鑫豆，购买虚拟动物产蛋赚取鑫豆，再用鑫豆兑换等额现金的形式。利用高额回报诱骗应某来等被害人参与开鑫牧场游戏并进行充值，充值资金最终通过西丽网络销售有限公司转入邱某等人的个人账户。至案发时，共收取会员充值金额共计58623421.1元（其中从微信平台帐号转入50191039.7元人民币,从支付宝转入8432381.4元人民币)。除将其中22518932元作为游戏返利返回给游戏玩家以不断吸引更多玩家外，另有36113489.1元人民币被王某2等人作为股东分红及奖金形式分发给王某2、赵某、李某3、潘某4、曹某、杨某1、邱某、岑某、谭某1、张某1、黄某2、莫某3等人。2017年3月中旬，王某2等人对外以游戏平台受到木马攻击为由停止对游戏玩家进行鑫豆返利，并叫莫某3等人将游戏相关数据及玩家资料全部删除后潜逃。
本院查明
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人张某1、黄某2、莫某3的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六的规定，构成非法吸收公众存款罪，提请本院依法惩处。
在庭审中，被告人张某1、黄某2、莫某3均提出不清楚其行为是否构成犯罪。
被告人张某1的辩护人辩称，对公诉机关指控被告人张某1犯非法吸收公众存款罪的罪名是存在疑问的,虽本案被害人众多，但被告人张某1的行为在整个犯罪中的地位及作用相对较轻，其他涉案事实尚未查清，被告人张某1对其行为悔恨和自责等从轻意见，请求对被告人张某1免予刑事处罚。
被告人黄某2的辩护人辩称，被告人黄某2是每月领取固定的工资，所领取的23000元是加班费，也是工作报酬，被告人黄某2在本案中是认罪的，被告人黄某2在本案中犯罪情节较轻，归案后如实供述犯罪行为，其所起作用仅是辅助的作用，且受上级领导的指派而工作的，没有非法吸收公众存款的故意，制作游戏及分成等都是由上级领导来完成的。被告人黄某2认罪态度好，有悔罪表现，其一贯表现良好，没有犯罪前科，被告人黄某2是初犯，其生活在单亲家庭中，母亲是不能工作的，请法庭考虑，在罚金方面能给予免除等意见。
被告人莫某3的辩护人辩称，本案的被告人莫某3是不构成犯罪的，其没有非法吸收公众存款的犯意，被告人莫某3入职时，是按照正常程序找工作的，且是经朋友介绍入职的，在之前并不认识赵某等人，被告人莫某3的公司并非只有开鑫牧场一个项目的，还有其他项目，在开鑫牧场停止运营后，被告人莫某3仍然上班，被告人莫某3有理由相信其工作不构成犯罪。被告人莫某3没有在开鑫牧场项目中获得利益，被告人莫某3拿到的应是加班费，这点从赵某的口供述也明确说到。因此被告人莫某3是没有主观上的故意的。从客观行为方面来说，3名被告人的行为构成非法吸收公众存款罪并不符合相关法律规定。综上所述，认为被告人莫某3不构成非法吸收公众存款罪。假如被告人莫某3的行为构成犯罪，被告人莫某3的作用也较小，并没有获得利益，被告人莫某3是初犯、偶犯，在本案中是从犯。请求对被告人莫某3从轻处罚。
经审理查明，王某2（另案处理）是东莞问蔻信息科技有限公司、厦门市鑫高电子商务有限公司等的实际经营者，王某2伙同赵某、李某3、潘某4、曹某、杨某1、邱某、谭某1等人（均另案处理）预谋在微信上运营“开鑫牧场”游戏非法获利。被告人张某1、黄某2、莫某3与何某2、姚某、刘某2（均另案处理）均是东莞问蔻信息科技有限公司的员工，均受雇于王某2，均听从王某2、赵某等人的管理，被告人张某1负责网站策划等工作，被告人黄某2负责网页制作等工作，被告人莫某3任视觉总监。从2016年12月份开始，赵某指令何某2、姚某、刘某2等技术人员负责“开鑫牧场”游戏程序的开发，被告人张某1、黄某2、莫某3均参与“开鑫牧场”游戏的相关开发工作。被告人张某1、黄某2、莫某3等人在明知“开鑫牧场”游戏规则设计存在多级分销，可能被用于违法犯罪的情况下，仍然共同参与开发和维护该程序。从2017年1月11日开始，王志琴等人对外假称东莞问蔻信息科技有限公司受厦门市鑫高电子商务有限公司委托运营“开鑫牧场”微信公众号，并以“开鑫牧场”游戏作为工具，通过游戏中现金充值兑换鑫豆，购买虚拟动物产蛋赚取鑫豆，再用鑫豆兑换相应数额的现金。在游戏中，玩家通过扫码介绍他人加入游戏的，可以获得多级下线玩家消费额的提成，鼓励玩家发展下线。
王某2等人利用高额回报诱骗应某等人参与开鑫牧场游戏并进行充值，充值资金最终通过西丽网络销售有限公司转入王某2等人控制的账户。经统计，王某2等人至案发时先后共收取会员充值金额共计约58623421元（其中从微信平台帐号转入约50191039元,从支付宝转入约8432381元)，除将其中约22518932元作为游戏返利返回给游戏玩家以不断吸引更多玩家外，另有约36113489元被王某2等人作为股东分红及奖金形式分发。2017年3月中旬左右，王某2等人对外以游戏平台受到木马攻击为由停止对游戏玩家进行鑫豆返利，并让赵某等人将服务器中游戏相关数据及玩家资料全部删除，后赵某指令被告人莫某3与何某2、刘某2、姚某等技术人员将公司电脑的数据删除。2017年4月26日，公安机关经侦查后将被告人张某1、黄某2、莫某3抓获归案。
以上事实，被告人张某1、黄某2、莫某3在开庭过程中基本无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见书，缴获手机、银行卡、电脑等物证，证人桑某、吴某1、祝某、王某1、何某1、陈某1、江某、黄某1、段某、麦某、邓某1、区燕萍、李某1、谢某1、刘某1、傅某、温某、彭某、谢某2、李某2等人的证言及相关辨认笔录和指认照片，参与者钟少华、董某、欧某、朱某、李某4、于某、廖某、刘某3、尹某1、尹某2、李某5、张某1、黄某3、杜某、陈某1、钟某1、李某6、梁某1、何某3、敬回、王某3、王模旅、蔡某、莫某、应某、谭某2、丁某、肖某、张某2、喻某、谢某4、蒋某、只茂群、陈某2（1973年出生）、陈某2（1969年出生）、孔某、钟某2、李某7的陈述、孙某、李某8、李某9、邓某2、梁某2、曹芯宁、黄某4、严某、赖某、林某、凡莉、平某、吴某2、卢某、曾某、杨某2、黄某5等人的陈述，到案经过，原籍材料，搜查笔录，扣押物品清单，发还物品清单，接受证据清单，费用报销单，“鑫牧场”游戏截图，工商登记资料，审计报告，判决书，银行流水单，工资表，游戏画面截图，硬盘提取资料，同案人王某2、赵某、李某3、潘某4、曹某、杨某1、邱某、岑某、谭某1、刘某2、何某2、姚某、岑某等人的陈述，被告人张某1、黄某2、莫某3的供述、辨认笔录及指认照片等证据证实，足以认定。
本院认为
关于本案罪名的问题，公诉机关指被告人张某1、黄某2、莫某3的行为构成非法吸收公众存款罪，本院认为罪名不当，理由如下：公诉机关现提供的证据不足以证实被告人张某1、黄某2、莫某3与同案人王某2、赵某等人有商量诈骗或非法吸收公众存款的故意，也不足以证实被告人张某1、黄某2、莫某3有经手涉案资金、占有涉案资金及参与分红等。公诉机关现提供的证据可证实被告人张某1、黄某2、莫某3参与涉案游戏的开发，被告人张某1、黄某2、莫某3也陈述参与涉案游戏的开发，被告人张某1、黄某2、莫某3也知道涉案游戏有多级分销和返利提成功能等情况，同案王某2、赵某等人也证实被告人张某1、黄某2、莫某3参与涉案游戏的开发，故现有证据可证实被告人张某1、黄某2、莫某3知道涉案游戏用于犯罪，但，被告人张某1、黄某2、莫某3依然提供相关技术支持。现有证据证实被告人张某1、黄某2、莫某3除了领取工资和开发游戏的合理补贴外，不能证实被告人张某1、黄某2、莫某3从涉案犯罪所得中领取不合理的报酬。综上，现有证据足以证实被告人张某1、黄某2、莫某3的行为构成犯罪，被告人张某1、黄某2、莫某3的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，故公诉机关指控被告人张某1、黄某2、莫某3的行为构成非法吸收公众存款罪，指控罪名不当，本院予以纠正。
关于辩护人的辩护意见。被告人张某1的辩护人提出本案罪名的意见，上面已陈述，不再重复。被告人张某1的辩护人提出的其他意见，合理部分本院酌情予以采纳。
被告人黄某2的辩护人提出的意见，合理部分本院酌情予以采纳。
被告人莫某3的辩护人提出被告人莫某3的行为不构成犯罪的意见，上面已陈述，不再重复，辩护人的此点意见，本院不予采纳。辩护人提出，假如被告人莫某3的行为构成犯罪，被告人莫某3是从犯的意见，经查，被告人莫某3在本案中作用与同案人基本相当，本案不宜区分主从犯，故辩护人的此点意见，本院不予采纳。辩护人提出的其他意见，合理部分，本院酌情予以采纳。
本院认为，被告人张某1、黄某2、莫某3无视国法，明知同案人王某2、赵某等人利用信息网络实施犯罪，为其提供软件开发及维护等技术服务，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某1、黄某2、莫某3的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人张某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2019年4月25日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人黄某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2019年3月25日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人莫某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2019年3月25日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判
审判人员
审判长叶柱坚
人民陪审员林瑶
人民陪审员罗治漳
裁判日期
二〇一八年十一月十二日
书记员
书记员黄艳芬
