审理法院：舟山市普陀区人民法院
案号：（2017）浙0903刑初114号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
裁判日期：2018-01-26
审理经过
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2017）115号起诉书指控被告人周某1、舒某某2、吴某某3、王某4犯诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。公诉机关二次以需要补充侦查为由，于2017年7月5日、11月2日建议本院延期审理，并于2017年8月4日、12月1日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员王某1、林某出庭支持公诉，被告人周某1、舒某某2、吴某某3、王某4及辩护人宋堃、汪敏、郭行舟、马狄、沈枫、徐宗新到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控上海涨乐互联网科技有限公司（以下简称“涨乐公司”）在负责人即被告人周某1的授意下研发出能通过后台修改汇率的在线现货订购交易软件。起初被告人周某1因担心后台修改汇率功能被购买软件的客户利用，决定将该功能关闭。2016年初，公司销售部负责人即被告人吴某某3明知他人购买软件意欲利用后台修改汇率功能实施诈骗，为获取销售业绩，仍在公司会议上提出要求开放该功能给客户。被告人周某1决定开放该功能。公司在软件销售过程中，对于无法提供营业执照、税务登记证等证件的客户，主动提供办理相关证件的途径。被告人吴某某3、王某4在对公司销售人员进行培训时，亦对该后台修改汇率功能进行讲解，被告人吴某某3还告知销售人员如客户问起如何在后台修改汇率，须将客户约至公司面谈以规避法律责任，尔后在面谈中将后台修改汇率从而控制行情的功能进行详细讲解。2015年下半年，杨某1（已判决）自称“高经理”联系涨乐公司销售人员即被告人舒某某2，要求购买能控制行情的现货交易软件。被告人舒某某2明知杨某1购买其公司的软件欲用于实施诈骗，仍将后台具有修改汇率功能导致行情变化的K8软件推荐给杨某1，并告知办理营业执照等证件的人员以及购买软件后所需要的第三方支付。2016年1月，杨某1以人民币19.5万元的价格向涨乐公司租用了一套K8软件，并经被告人舒某某2介绍从胡某处获取上海月奇网络科技有限公司的营业执照、组织机构代码证等证件，在国付宝信息科技有限公司开通第三方支付接口，并通过涨乐公司的技术操作完成接口与软件的对接设置，所完成的虚拟平台命名为国信贵金属交易中心。2016年初，杨某1通过涨乐公司售后服务开通了后台修改汇率功能，并在同年3月至6月间利用该功能控制行情多次对国信贵金属交易中心的现货交易投资者实施诈骗，从被害人孟某、周某1、倪某等人处共骗得人民币370余万元。公诉机关向本院提交了被害人孟某、周某1、倪某等人的陈述，证人胡某、卢某等人的证言，被告人的供述与辩解，物证手机等，电子数据，QQ聊天记录，侦查实验笔录，辨认笔录等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人周某1、舒某某2、吴某某3、王某4的行为均已构成诈骗罪；同时认为被告人周某1、舒某某2、吴某某3、王某4系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定予以处罚。
本院查明
被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4均提出不构成诈骗罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
被告人周某1的辩护人提出1、被告人周某1与杨某1无犯意联络，不明知杨某1实施诈骗，且杨某1并未利用软件的修改汇率功能实施诈骗，而是在被害人将钱款打入国付宝账户后即占有钱款，故指控被告人周某1系诈骗罪共犯事实不清，证据不足；2、指控诈骗人民币370余万元的证据不足。
被告人吴某某3的辩护人提出1、被告人吴某某3与杨某1无共同诈骗的犯罪故意，故不应构成诈骗罪的共犯，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2、指控诈骗人民币370余万元的证据不足。
被告人舒某某2的辩护人提出1、被告人舒某某2与杨某1无共同诈骗的犯罪故意，且未参与分赃，故不应构成诈骗罪的共犯，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2、本案应认定为单位犯罪；3、指控诈骗人民币370余万元的证据不足。
被告人王某4的辩护人提出1、被告人王某4主观上不明知他人实施诈骗犯罪，故不应构成诈骗罪的共犯，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；2、本案应认定为单位犯罪；3、指控诈骗人民币370余万元的证据不足。
经审理查明，被告人周某1系涨乐公司负责人，其公司主要从事互联网科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让及计算机、软件及辅助设备的销售等。2015年年中，被告人周某1授意公司产品设计部主管即被告人王某4及技术部研发了能通过后台修改汇率的K8软件，后又升级为K8S软件。在K8S软件研发初期，被告人周某1因担心后台修改汇率功能被购买软件的客户用以实施诈骗，遂决定将该功能关闭。2016年初，公司销售部主管即被告人吴某某3为获取销售业绩，在公司会议上提出在K8S软件中开放该功能。被告人周某1明知修改汇率功能的开放会被客户用来实施诈骗，仍决定开放该功能。公司在软件销售过程中，对于不具有营业执照、税务登记证等证件的客户，主动提供办理相关证件的途径。被告人吴某某3、王某4在对公司销售人员进行培训时，亦对该后台修改汇率功能进行讲解，被告人吴某某3还告知销售人员如客户要掌握汇率修改功能，须将客户约至公司当面传授以逃避法律责任。
2015年下半年，杨某1（已判决）自称“高经理”联系涨乐公司销售人员即被告人舒某某2，要求购买能控制行情的现货交易软件。被告人舒某某2明知杨某1购买软件欲实施诈骗，仍将杨某1约至公司面谈，将后台具有修改汇率功能导致行情变化的K8软件推荐给杨某1，并向其推荐了办理营业执照等证件的人员以及购买软件后所需要的第三方支付。2016年1月，杨某1以人民币19.5万元的价格向涨乐公司租用了一套K8软件，又经被告人舒某某2介绍从胡某处非法获取上海月奇网络科技有限公司的营业执照、组织机构代码证等五证，并冒用该五证在国付宝信息科技有限公司办理了开通第三方支付账户的手续，后又通过涨乐公司的技术操作，完成该账户接口与交易软件的对接设置，用以接收被害人投入的资金，又通过涨乐公司开通了后台修改汇率功能，并将虚拟诈骗平台命名为国信贵金属交易中心。同年3月至6月间，杨某1利用该功能控制行情多次对国信贵金属交易中心的现货交易投资者实施诈骗，从被害人孟某、周某1、倪某等人处共骗得人民币370余万元。
2016年7月20日，被告人舒某某2被民警抓获。2016年7月22日，被告人周某1、吴某某3、王某4被民警抓获。
案发后，民警从涨乐公司的两处办公地点扣押了营业执照、开户许可证等书证及手机、电脑等。后从被告人周某1妻子王某3处扣押人民币11万元。
案发后，杨某1在其亲属的协助下已退出人民币70万元，其中人民币694000元已由公安机关发还被害人孟某、周某1、倪某。
在本院审理期间，被告人周某1在其亲属的帮助下退出人民币19.5万元。
上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证实：
（1）被害人孟某的陈述证明：2016年3月初，其通过QQ账号认识了自称曾庆礼的男子，后通过电话慢慢熟识。3月中旬，该男子要其帮忙操作国信贵金属交易中心平台账号，并告知只要跟着高老师操作就行了。后其加了高老师QQ，在高老师指示下其操作曾庆礼的账户赚了很多钱。后其在高老师建议下于4月6日在该平台建立了自己的账号并存入7万元。一开始其在高老师的指示下操作赚了几千元，但4月8日全部亏损。4月10日左右，高老师说公司有大业务，劝其再打进40万，其看到曾庆礼也打进30万，就在4月11日、15日各打进20万。做了几天小单，赚了3万，后来做了大单，又亏了8万，继续做小单，又赚回3万，4月20日，高老师让其做笔大单，结果全部亏损；
（2）被害人周某1的陈述证明：其通过世纪佳缘网站认识了刘某2，后经过聊天慢慢熟识。之后该男子说在出差要其帮忙操作国信贵金属交易中心平台账号，并介绍了高老师给其。后其加了高老师QQ，在高老师指示下其操作刘某2的账户赚了不少钱。后其让高老师帮忙开户并在6月14日存了5000元，第二日又存进145000元，接着其在高老师的指示下操作赚了钱，于是在6月17日其又存进5万元。但在6月21日其账户的钱全部亏损；
（3）被害人倪某的陈述证明：2016年5月，其通过世纪佳缘网站认识了陈姓男子，后经过聊天慢慢熟识。之后该男子说在出差要其帮忙操作国信贵金属交易中心平台账号，并介绍了高老师。后其加了高老师QQ，在高老师指示下操作陈姓男子的账户赚了些钱。后其让高老师帮其注册开户并陆续投钱，一般都是赚的。后高老师说投入资金太少不好操作，要其投入几万，其就投入24000元，结果第二天就全部亏损；
（4）证人杨某1的证言证明：其通过国信贵金属交易平台实施诈骗，该平台是向涨乐公司舒经理购买的，钱是打给吴某某3的。诈骗手段就是让客户打钱进平台，钱一进平台就进了其银行卡，但为了不被发现，其利用平台汇率调整功能使货物价格上升或下降，从而使客户资金亏损。其在联系舒经理购买软件时就问过如何修改指数，舒经理告诉其可以通过修改汇率来改行情，最先是通过远程操作给其看，后在上海公司看了舒经理当面演示一遍，后其支付了5万元定金，至于购买平台所需的五证、第三方支付、服务器等都是舒经理介绍的人帮其搞好的；
（5）证人卢某、李某1、刘某1的证言证明：三人均系涨乐公司技术部员工。K8S软件中修改汇率的功能一开始是没有的，是吴某某3提出由周某1同意的，后由技术部实现。通过修改汇率可以使K线发生变化。单次修改汇率的幅度为±0.0001至±0.2，次数没有限制。警察到公司后，通过后台数据库发现一家叫国信贵金属的运营商在第一次修改汇率的那天连续修改了140多次；
（6）证人符某的证言证明：其系涨乐公司技术部员工，主要负责软件测试。其对修改汇率功能进行过测试，证实通过超级管理员账户可以修改汇率等；
（7）证人张某1的证言证明：其系涨乐公司技术部员工，主要负责客户注册管理及第三方支付对接。在公司软件卖出后，平台商找来第三方支付的接口，其通过编程进行对接。进出平台的资金都是平台商的，平台后面都有自己的第三方资金流转模式；
（8）证人汪某1的证言证明：其系涨乐公司销售部员工。K8S软件是现货交易平台软件，后台客户可以通过账号密码登陆修改汇率从而控制K线。客户购买软件是要架设一个交易平台吸引投资，通过调整后台汇率，控制K线的升降让买多的那一方赔，买少的一方赚，从而就可以赚取差额。周某1平时给其看了很多资质，使其相信所卖的软件是合法的。在向客户介绍软件时，有客户会问关于后台修改汇率的事情，其也会介绍软件可以通过后台调整汇率，但正常情况下不建议使用。王某4和吴某某3都在培训中讲解过软件的功能，包括调整汇率功能。吴某某3还给销售发过一个测试版K8S，其进后台调试了一下汇率，上调了0.001，结果K线指数一下子暴涨了。有客户问其修改K线的事情，是吴某某3帮其回答的，其听到吴某某3说K线不能直接修改，但可以通过调整汇率来修改K线，并且看到吴某某3把软件打开到调整汇率的界面给客户讲解；
（9）证人章某的证言证明：其系涨乐公司销售部员工。其对外销售软件需要对方提供企业五证和政府批文，但这些都是吴某某3去验证的。其知道K8S软件可以调整汇率，但公司不允许。王某4和吴某某3都给销售培训过，王某4负责培训软件客户端的功能，吴某某3负责培训后台功能，包括修改汇率功能。平台商可以通过调整汇率来控制投资人的盈亏，但实际操作中如果行情数据改动明显的话，是会被投诉的，公司也在软件中设置了免责提示。其联系好客户后会让客户来公司面谈，吴某某3会和客户谈，如果客户问到汇率修改问题，吴某某3会说调整汇率国家是允许的，但不建议调，要调也只能是小数点4、5位数的微调，具体怎么调则让客户自己研究；
（10）证人何某的证言证明：其系涨乐公司销售部员工。公司规定如果客户问及软件后台数据能否修改等后台问题，就统一回复让对方来公司面谈，当场操作给对方看。其在做业务时碰到过客户问K线能否调整的问题。另外公司规定客户需要五证及政府批文，个人不能购买；
（11）证人王某2的证言证明：其系涨乐公司运维部主管。吴某某3在公司开会时好像提过要在后台增加修改汇率功能，后来会议结果好像是通过了吴某某3的提议；
（12）证人齐某、高某1的证言证明：二人均系涨乐公司运维部员工。平台下面的客户咨询汇率大幅变动或有明显修改，他们就答复让他们找平台搭建人，与涨乐公司无关。购买K8S软件的客户的盈利方式是让别人去平台投资，通过修改后台汇率让投资人的钱在可控范围；
（13）证人胡某的证言证明：其系汇潮支付公司的业务销售，工作内容系联系网络商户使用其公司的支付接口。2016年初，涨乐公司的舒经理电话联系其要介绍客户给其。后高经理联系了其，因高经理无法提供材料，其就把留存的月奇公司五证材料发给了高经理做第三方支付接口，还将高经理介绍给国付宝公司的褚某，后来听褚某说接口开通好了；
（14）证人高某2的证言证明：其系涨乐公司技术部主管。客户使用其公司开发的交易平台软件可以在软件后台修改汇率及投入资金；
（15）证人褚某的证言证明：其系北京国付宝上海分公司业务员。2016年1月，其经胡某介绍帮高老板在国付宝开通支付接口。1月6日开始联系开户事宜，1月29日正式开通，账号为13×××86，用户是上海月奇网络科技有限公司。其将做接口需要的三个码通过QQ发给软件公司的技术人员，并告知高老板因涉及其资金，账号密码不能给任何人。因付款功能开通所需的五证在胡某处，在2月22日才能正式开通权限并正常使用，期间高老板称过年后就要运作而多次通过QQ催促，3月7日曾因一笔款项未到账进行询问，并称交易量已有16万元；
（16）证人李某2的证言，档案机读材料证明：其系上海月奇网络公司法定代表人。该公司在2014年11月13日成立，系空壳公司，未实际经营，已于2016年5月19日注销，公司未办理银行开户许可证，其他证件也没有出借、出卖，原件在公司注销时已一并注销，也从未到第三方支付公司开通支付接口；
（17）证人汪某2的证言证明：其系上海市软件测试中心测试员。其负责到软件公司实地测试K8S在线现货订购交易软件。因是产品登记检测，其只是检测对方要求检测的项目，不包括检测后台修改汇率功能，该检测不同于成果鉴定检测。成果鉴定检测具有司法效力，登记检测是为了申报专利。国家法律对检测没有规定，其只负责检测功能，不判断软件合法与否；
（18）证人王某3的证言证明：其系涨乐公司法定代表人，系被告人周某1的妻子。其不负责对公司的日常管理，都是周某1在管理，其不清楚公司的具体业务；
（19）调取证据清单，软件产品登记测试大纲等材料证明：从汪某2处调取了上海市软件评测中心于2016年4月28日对K8S在线现货订购交易软件V1.0的登记测试情况；
（20）辨认笔录证明：被告人舒某某2辨认出向其购买K8软件的“高总”即杨某1；
（21）侦查实验笔录，视听资料光盘证明：2016年7月29日、8月16日，高某2、李某1、卢某、张某1、齐某在民警见证下操作K8S软件，进入后台修改汇率，确认修改汇率后K线走势发生变化；
（22）调取证据通知书，调取证据清单，国付宝电子支付服务协议，上海月奇网络科技有限公司营业执照，组织机构代码证，开户许可证，税务登记证，法定代表人居民身份证，新平台企业信息、网关接入申请表证明：从褚某处调取了上海月奇网络科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、法人身份证及该公司申请接入国付宝接口的情况；
（23）搜查证，搜查笔录，照片，扣押决定书，扣押清单证明：民警对涨乐公司的两处办公地点上海市杨浦区隆昌路619号城市概念园南区2号楼B18、8号楼B12进行搜查，扣押了营业执照，开户许可证等书证及手机、电脑等物。从王某3处扣押人民币11万元；
（24）电子证据检查工作记录证明：民警对扣押的手机进行电子证据检查，提取相应数据。从被告人舒某某2处扣押的手机中提取的QQ14×××12（涨乐科技-苏经理）与杨某1QQ26×××55（国信）的聊天记录显示2016年1月初至1月29日，杨某1和舒某某2一直就软件调试进行沟通，包括货物配置设置、软件问题反馈等，期间提到支付接口还未建成，2月24日后，杨某1告知舒某某2支付接口已经完成，并向舒某某2询问汇率功能恢复的问题。另从被告人舒某某2的QQ聊天记录及微信聊天记录中，多次有客户提到“滑点”、“风控”等功能。被告人吴某某3号码为186××××9993的手机使用昵称为A涨乐科技的微信及QQ26×××20与客户及被告人周某1的聊天记录；
（25）上海月奇网络科技有限公司国付宝账户在2016年1月29日至7月7日期间的资金交易明细以及相应的银行卡明细清单证明：2016年3月至7月，杨某1在国付宝开设的支付账户（上海月奇网络科技有限公司）流入的钱款共计人民币370万余元，后共向户名为梁某、唐某、梁鹤、吴佳辉、刘某3、李某3、查某、马某、张某2的9个银行账户内共计转出人民币370万余元；
（26）工商银行活期历史明细清单，建设银行账户交易明细复印件证明：被害人孟某持有的工行卡分别于2016年4月6日、4月11日、4月15日转账人民币5万元、20万元、20万元至国付宝。其持有的卡号为62×××27的建行卡于同年4月7日转账人民币2万元至国付宝；
（27）中国银行存款交易明细清单，网上银行截图，国付宝信息科技有限公司账户交易明细证明：被害人周某1持有的卡号为62×××63的银行卡于2016年6月14日至17日间转账人民币共计20万元至国付宝；
（28）招商银行户口交易明细表，交易截图及情况说明证明：被害人倪某持有的卡号为62×××25的招商银行卡于2016年6月2日、6月3日、6月4日、6月6日、6月7日分别转账人民币5000元、5000元、5000元、5000元、4000元至国付宝；
（29）调取证据通知书、调取证据清单、招商银行户口交易明细表、交易截图及情况说明证明：武美娜持有的招商银行卡于2016年3月4日转账11001元至国付宝账户、张红持有的招商银行卡于2016年4月18日转账48000元至国付宝账户、胡霁持有的招商银行卡于2016年5月19日转账1万元至国付宝账户、粟丽持有的招商银行卡于2016年6月6日至6月7日转账20600元至国付宝账户，上述钱款共计人民币89601元；
（30）调取证据通知书、调取证据清单、国付宝交易记录、银行开户信息证明：龚某持有的建行卡于2016年3月4日转账15万元至国付宝账户、曹君洁持有的建行卡于2016年3月10日转账1万元至国付宝账户、李某4持有的建行卡于2016年3月17日至3月29日转账24600元至国付宝账户、贾玉鑫持有的建行卡于2016年3月17日至3月24日转账30万元至国付宝账户、孙艳持有的建行卡于2016年3月23日至6月11日转账72500元至国付宝账户、欧某持有的建行卡于2016年3月23日至3月24日转账15000元至国付宝账户、成某1持有的建行卡于2016年4月5日转账3万元至国付宝账户、胡静淑持有的建行卡于2016年4月13日至5月5日转账29000元至国付宝账户、覃莉英持有的建行卡于2016年4月14日至4月20日转账22400元至国付宝账户、吴雪玲持有的建行卡于2016年4月15日至4月20日转账2万元至国付宝账户、杨某4持有的建行卡于2016年4月19日转账5万元至国付宝账户、丘曼平持有的建行卡于2016年4月28日转账50元至国付宝账户、韦某成持有的建行卡于2016年4月29日至5月4日转账159391元至国付宝账户、张某3星持有的建行卡于2016年5月2日至5月19日转账9000元至国付宝账户、陈某持有的建行卡于2016年5月2日至5月4日转账43600元至国付宝账户、叶陈群持有的建行卡于2016年5月3日至5月日转账20元至国付宝账户、陈耀持有的建行卡于2016年5月5日至5月6日转账45000元至国付宝账户、成某2持有的建行卡于2016年5月6日至5月9日转账19000元至国付宝账户、全宇持有的建行卡于2016年5月10日转账145000元至国付宝账户、杨某3飞持有的建行卡于2016年5月18日至5月19日转账32000元至国付宝账户、陈青梅持有的建行卡于2016年5月24日至5月26日转账27万元至国付宝账户、廖某持有的建行卡于2016年5月30日至6月1日转账7万元至国付宝账户、刘天梅持有的建行卡于2016年6月3日至6月6日转账3万元至国付宝账户、周某2高持有的建行卡于2016年6月7日至6月13日转账161000元至国付宝账户、罗某燕持有的建行卡于2016年6月8日至6月13日转账89000元至国付宝账户、张小梅持有的建行卡于2016年6月13日至6月20日转账2万元至国付宝账户、李某5持有的建行卡于2016年6月21日至6月22日转账1万元至国付宝账户，上述钱款共计人民币1826561元，其中李某4、欧某、成某1、杨某4、韦某成、张某3星、成某2、廖某、周某2高、李某5的信息、交易金额及时间能够与从杨某1所使用的QQ“国信”、“国信总部”与他人的聊天记录中涉及到的内容相对应；
（31）从杨某1处扣押的电脑中提取的户名为张某2、马某的银行卡信息以及扣押的小米手机中提取的短信、调取证据通知书、调取证据清单、开户信息、银行交易记录证明：电脑中提取的张某2、马某的银行卡信息能够与国付宝账户流出明细中的持卡人信息相对应，杨某1持有的小米手机于2016年6月23日收到了建行短信，内容为户名为张某2的建行卡于2016年6月23日收到208000元的转账，而上述转账钱款系于6月22日从国付宝账户中转出，同时张某2银行卡内的部分钱款转至户名为邓力瑞的银行卡内，而邓力瑞的身份证及银行卡在杨某1处被扣押；
（32）扣押、发还清单证明：杨某1在其亲属的协助下已退出赃款人民币70万元，其中47万元已由公安机关发还孟某、20万元已由公安机关发还周某1、24000元已由公安机关发还倪某；
（33）发票证明：被告人周某1在其亲属帮助下退出人民币19.5万元；
（34）户籍证明证明：被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4的身份信息情况；
本院认为
（35）刑事判决书证明：杨某1等人诈骗一案的判决情况；
（36）刑事判决书，刑满释放证明书证明：被告人周某1的前科情况；
（37）破案经过、抓获经过证明：被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4的到案情况；
（38）被告人周某1的供述称：其公司卖给高总的是K8软件。购买软件需要提供企业五证或政府批文。其实际上无法查证，没有政府批文其公司还是会出售。其也知道软件的调整汇率功能会被平台商用来作弊从而骗钱，所以一开始K8S软件隐去了调整汇率功能，后吴某某3在会议中提出客户要求有修改汇率的功能，经讨论其决定将该功能开放给客户，并加入风控措施以规避公司责任；
（39）被告人吴某某3的供述称：其系涨乐公司销售部主管。高老板是舒某某2的客户。其公司的客户就算没有提供五证，也会给专门办五证的联系方式。K8S软件一开始没有修改汇率功能，后来有客户提出需要，其在会议中提出要增加修改汇率功能，后经讨论由周某1决定加入修改汇率功能，但同时增加了风险控制措施。客户咨询修改汇率功能其认为就是想操控行情骗钱。但其觉得平台商乱改汇率与其无关；
（40）被告人舒某某2的供述称：2016年1月，其在涨乐公司做销售时，一个自称姓高的男子通过企业QQ联系其购买能改K线的平台。其就推荐了能修改汇率的K8软件，后又介绍了做支付接口的胡先生和做服务器的韦经理给那个男子。后该男子至其公司与吴某某3签订了销售合同，价格为19.5万元。该男子提供的五证上法定代表人不是其本人。培训时王某4主要讲解软件功能，包括如何调整汇率来更改K线。公司的人都知道调整汇率更改K线是用于诈骗的，但公司专门设置了免责条款的界面用以规避；
（41）被告人王某4的供述称：2013年12月起，其在涨乐公司上班，2015年任产品部主管。K8S软件一开始没有修改汇率功能，后来吴某某3在会议中提出要增加修改汇率功能，虽然其与高某2、王某2提出不妥，但周某1还是决定增加后台修改汇率功能，并设置免责提示等规避风险功能。
关于各辩护人提出四被告人与杨某1无犯意联络，不明知杨某1实施诈骗，故不应认定为诈骗罪共犯的辩护意见。经查，四被告人主观上明知软件的修改汇率功能会被用于实施诈骗，仍出售该软件给杨某1，并提供获取营业执照、组织机构代码证等五证的途径，帮助杨某1非法获取及冒用他人企业五证，最终使诈骗平台搭建完成。同时传授杨某1在后台修改汇率功能的方法，又在杨某1利用该平台实施诈骗的过程中提供日常维护。上述事实有四被告人的供述、电子证据聊天记录及相关证人证言予以证实，足以认定四被告人主观上明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍出售软件并在诈骗过程中提供技术服务，应构成诈骗罪共犯。故对于各辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人周某1、吴某某3的辩护人提出杨某1并未利用软件的修改汇率功能实施诈骗，被害人打入杨某1平台的钱款已被杨某1控制，是否使用修改汇率功能对犯罪没有影响的辩护意见。经查，杨某1利用该软件搭建的平台吸引被害人投入资金，后通过汇率的修改使被害人产生错误认识，从而实现连续骗取被害人钱款的目的。该软件及汇率修改功能是杨某1实施诈骗的重要工具及手段。故对于被告人周某1、吴某某3的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人舒某某2、王某4的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见。本院认为，根据相关法律规定，单位犯罪应由相关法律明文规定，单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。故对于被告人舒某某2、王某4的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于各辩护人提出起诉指控诈骗数额为人民币370万余元的证据不足的辩护意见。经查，杨某1搭建国信贵金属交易中心是用于诈骗，且开通的国付宝账户系专用于诈骗钱款的收取，其对国付宝账户内的钱款具有控制和支配权，上述事实有被告人舒某某2的供述、证人褚某的证言及相应的QQ聊天记录予以证实。结合本案中从银行调取的其他被害人的银行卡交易明细，从国付宝科技有限公司调取的杨某1掌控的账户交易记录，微信、QQ聊天记录等电子证据，已收集的被害人孟某等人的陈述，扣押在案的银行卡及短信提醒内容等证据，足以认定流入国付宝账户内的370万余元系诈骗所得款项，均应认定为犯罪数额，且杨某1案的生效判决亦对该犯罪金额予以认定。故各辩护人提出的该辩护意见与本案客观事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4以非法占有为目的，为诈骗犯罪提供计算机软件工具，骗取他人财物数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周某1曾因故意犯罪被判处刑罚，现又重新犯罪，应酌情从重处罚。四被告人在本院审理期间认罪态度较好，且杨某1在其亲属的协助下已赔偿被害人的部分损失，被告人周某1亦退出部分赃款，也可酌情对四被告人从轻处罚。综合考虑被告人舒某某2、王某4的犯罪情节及悔罪表现，可以从宽处罚并适用缓刑。辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人周某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月二十二日起至二○二○年一月二十一日止。）
二、被告人吴某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年七月二十二日起至二○一九年九月二十一日止。）
三、被告人舒某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后即缴纳。）
四、被告人王某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后即缴纳。）
五、扣押在案的人民币三十万五千元发还被害人；扣押在案的作案工具手机、电脑等予以没收；继续追缴被告人周某1、吴某某3、舒某某2、王某4的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判人员
审判长丁龙
人民陪审员王玉兴
人民陪审员李维浙
裁判日期
二〇一八年一月二十六日
书记员
代书记员吴一帆
