审理法院：徐州市鼓楼区人民法院

案号：（2018）苏0302刑初26号

案件类型：刑事

案由：非法经营罪

裁判日期：2018-04-10

审理经过

徐州市鼓楼区人民检察院以徐鼓检诉刑诉(2017)339号起诉书指控被告人马某某、王某某犯非法经营罪，于2018年1月10日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。徐州市鼓楼区人民检察院指派检察员喻绍玉出庭支持公诉，被告人马某某、王某某及辩护人张孝明、杨艳、赵玉娇到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2015年5月初，被告人王某某为谋取利益，租用徐州市鼓楼区江苏枫信公司的网络服务器，根据被告人马某某的要求，将从互联网上购买的彩票网站源代码进行修改，搭建域名为www.jt9.com的“速彩”网站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某帮助维护网站运营的情况下，被告人马某某为谋取利益，未经国家批准，利用“速彩”网站擅自发行、销售“时时彩”彩票，吸引彩民进行投注，非法经营数额合计人民币1071116元。

公诉机关认为被告人马某某、王某某违反国家规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。此外，被告人王某某系从犯。并提交了被告人供述、远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、银行交易明细及相关书证等证据予以证实。

一审答辩情况

被告人马某某、王某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未做辩解。

被告人马某某的辩护人的辩护意见：1.马某某的犯罪情节未达到情节特别严重；2.马某某系初犯、偶犯，主观恶性较小；3.马某某归案后能够如实供述犯罪事实，且积极退赃；4.马某某在共同犯罪中系从犯。

被告人王某某的辩护人的辩护意见：1.王某某的犯罪情节未达到情节特别严重；2.王某某在共同犯罪中系从犯；3.王某某归案后如实供述犯罪事实，且积极退出全部赃款。

本院查明

经审理查明：2015年5月初，被告人王某某为谋取利益，租用徐州市鼓楼区江苏枫信公司的网络服务器，根据被告人马某某的要求，将从互联网上购买的彩票网站源代码进行修改，搭建域名为www.jt9.com的“速彩”网站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某帮助维护网站运营的情况下，被告人马某某为谋取利益，未经国家批准，利用“速彩”网站擅自发行、销售“时时彩”彩票，吸引彩民进行投注，非法经营数额合计人民币1070174元，其中返还中奖金额50余万元。

2016年3月10日，被告人马某某被公安机关抓获归案；2016年3月15日，被告人王某某被公安机关抓获归案。

另查明，案发后被告人马某某、王某某退出全部违法所得。

为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了下列证据：

1.被告人马某某的供述，证明2015年5月，其通过网络从网名为“东方酥”（即王某某）的人手中以10000元的价格购买了彩票网站,并命名为“速彩”。同时，“东方酥”帮助马某某注册摩宝的第三方支付平台账号，并将该账号与彩票网站进行绑定。在未获得国家相关部门批准的情况下，马某某通过网络推广该彩票网站，吸引彩民注册成为该彩票网站的会员，在网站中购买名为“时时彩”的彩票。彩民购买彩票的钱通过网站直接转入马某某的摩宝第三方支付平台账户，后其再将钱转入个人的银行卡。直至案发，马某某共非法获利40余万元。期间，“东方酥”对该网站进行维护，马某某每月支付给“东方酥”3000元左右的维护费和服务器租赁费。此外，“东方酥”三次以关闭网站的手段向马某某索要额外费用，每次6000元或7000元等事实。

2.被告人王某某的供述，证明2015年4月，其从彩票网站源代码的群里购买了4套网站源代码的升级版，并在江苏枫信公司租用了服务器，将彩票网站的源代码放在服务器上搭建完成彩票网站。然后通过QQ群发布出售彩票网站的广告，将搭建完成的彩票网站出售给他人。2015年4、5月份，王某某明知他人购买彩票网站系招募玩家购买彩票以获利，仍以10000元的价格出售给网名为“速”（即马某某）的人一个正式版本的彩票网站，并教授其使用方法。后“速”每月支付给王某某2000元或3000元的服务器使用费。此外，王某某缺钱时，会关闭“速”的彩票网站向其索要额外的费用，每次6000元或7000元。直至案发，王某某共非法获利5、6万元等事实。

3.鼓公（网）勘【2016】0311号远程勘验工作记录，证明公安机关对马某某的“速彩”网站后台进行远程勘验，发现该网站系以“时时彩”彩票名义吸引彩民进行投注。

4.鼓公（网）勘【2016】0402号电子证据检查笔录，证明公安机关对马某某的手机进行检查，发现有关于彩票投注的聊天记录。

5.鼓公（网）勘【2016】0401、0403、0404号电子证据检查笔录，证明公安机关对王某某的手机、电脑硬盘进行检查，发现大量关于王某某向他人出售、维护彩票网站的聊天记录。

6.搜查笔录、扣押清单、发还清单，证明公安机关对被告人马某某、王某某的住所进行搜查，并扣押二人的银行卡、手机、电脑硬盘及马某某退交的非法所得366000元等。后将扣押的福克斯轿车发还马某某。

7.中国工商银行牡丹灵通卡交易明细及投注资金情况汇总，证明马某某经营的“速彩”网站共接受彩民投注人民币1070174元。

8.中国建设银行卡交易明细，证明马某某通过建设银行卡向“速彩”网站会员赔付人民币50余万元的事实。

9.本案的发破案经过及被告人到案经过，证明本案的发破案情况及二被告人到案情况。

10.被告人的户籍证明，证明二被告人均已达到完全刑事责任年龄。

上述证据经当庭质证，符合法律规定，具有法律证明效力，予以确认。

本院认为，被告人马某某未经国家有关部门许可，利用网络擅自发行、销售彩票，接受会员投注，扰乱彩票市场经营秩序，情节严重；被告人王某某明知被告人马某某未经许可意欲销售彩票，将搭建好的彩票网站出售给马某某，并帮助其维护网站，二人的行为均已触犯刑法，构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人马某某、王某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。对于指控的非法经营数额，公诉机关当庭变更为人民币1070174元，本院予以确认。对于公诉机关指控二被告人的犯罪情节达到情节特别严重，经查无证据予以证实，本院对此不予采纳，予以纠正。故对辩护人提出二被告人的犯罪情节均未达到情节特别严重的辩护意见，予以采纳。二被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法均从轻处罚。二被告人积极退出非法所得，均酌情从轻处罚。故对辩护人提出二被告人归案后如实供述犯罪事实，且积极退出非法所得的辩护意见，予以采纳。

对于辩护人提出二被告人在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人马某某购买彩票网站，通过网络进行宣传，接受彩民的投资，在未经许可的情况下对该网站进行经营，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某为马某某提供网站，并在网站经营期间进行维护，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。故对马某某辩护人的辩护意见不予采纳，对王某某辩护人的辩护意见予以采纳。

对于马某某辩护人提出马某某系初犯、偶犯，主观恶性较小的辩护意见，经查，马某某长期非法经营“速彩”网站，多次接受彩民投注，数额高达100余万元，扰乱了市场经济秩序，故对该辩护意见不予采纳。

鉴于被告人王某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，不致再危害社会，经缓刑听证及征求其居住社区的意见，可以对其适用缓刑。

本院认为

综上，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五十万元。

(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，已扣除先行羁押的30日，即自2018年3月12日起至2019年4月11日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。)

二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算。）

三、对二被告人退出的违法所得由扣押机关依法上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长冯玉荣

审判员郭娜

人民陪审员吴其昌

裁判日期

二〇一八年四月十日

书记员

书记员高圣恩