审理法院：新疆克拉玛依市中级人民法院
案号：（2016）新0203刑初151号
案件类型：刑事
案由：非法经营罪
裁判日期：2016-08-09
审理经过
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2016）145号起诉书指控被告人丁某某1犯破坏公用电信设施罪、非法经营罪，被告人周某2犯破坏公用电信设施罪，于2016年6月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，克拉玛依区人民检察院指派检察员赵薇出庭支持公诉，被告人丁某某1及其辩护人司焱、尹秀荣，被告人周某2及其辩护人陈霜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，1、2015年8、9月间，被告人丁某某1通过郑州德邦物流有限公司邮寄的方式以每台6000元的价格向张某某销售四台伪基站。
2、2016年2月22日至25日，被告人丁某某1伙同被告人周某2在郑州市某宾馆402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房内各放置一台伪基站设备，向移动用户发送广告短信496166条，影响496166名用户通信中断时长为2756.48小时（496166×20秒）。
本院查明
据此，公诉机关认定被告人丁某某1、周某2的行为构成非法经营罪、破坏公用电信设施罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百二十四条之规定分别予以定罪处罚。
被告人丁某某1及辩护人司焱辩称，对于涉嫌破坏公用电信设施罪的犯罪事实无异议，但认为其使用伪基站发送短信的行为应当构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；公诉机关出示的中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司网络影响评估报告和中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司评估说明相互矛盾，且存在利害关系，出示的电子物证检查工作记录未能扣除中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司在测试伪基站过程中增加的用户数，均不能证实被告人丁某某1、周某2使用伪基站发送短信影响的用户数及每次接收垃圾短信引起脱网的时长。
被告人丁某某1辩护人尹秀荣辩称，被告人丁某某1在出售伪基站的过程中，仅是介绍买家，系帮助犯；被告人丁某某1利用伪基站发送短信的行为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。
被告人周某2辩护人辩称，对于涉嫌破坏公用电信设施罪的犯罪事实无异议，但认为其使用伪基站发送短信的行为应当构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；公诉机关出示的中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司网络影响评估报告、中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司评估说明、电子物证检查工作记录存在瑕疵，不能作为定案的依据。
经审理查明，一、非法经营犯罪事实
2015年8、9月间，被告人丁某某1通过邮寄的方式以每台6000元的价格向张某某销售四台伪基站设备，共获取违法所得4000元；
二、扰乱无线电通讯管理秩序犯罪事实
2016年2月22日至25日，被告人丁某某1指使被告人周某2在郑州市某宾馆402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房内各放置一台伪基站设备，占用移动基站频率发射信号，强行与发射有效范围内的移动用户手机建立连接并发送内容为“机构内参本机构每日布局拉伸牛股每只个股收益5个点免费验证索取买卖点加微信niugu119”的短信，致使移动用户手机与正常的移动通信网络之间的连接中断。经新疆维吾尔自治区无线电监测站认定，上述三台伪基站的发射频率范围属公众移动通信基站使用频段，设备无型号核准，具备发送短信的功能，是伪基站设备，在公众移动通信网中使用该设备，可严重干扰公众移动通信的正常工作。经公安机关对三台伪基站进行电子物证检查，共计检查出496166个国际移动用户识别码即发送短信影响的电信设备终端。经中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司进行测试评估，检测出普通手机用户接收伪基站短信会造成通讯中断10秒-20秒。
另查，2016年2月25日，公安机关将被告人丁某某1抓获后，被告人丁某某1主动交代公安机关并不掌握的其伙同被告人周某2利用伪基站发送短信的犯罪事实，协助公安机关抓获被告人周某2。
上述事实有接受刑事案件登记表、指定管辖决定书、被告人丁某某1、周某2的供述、证人王某某、张某某、龚某、张某某等四人的证言、调取证据通知书、德邦物流丁某某1收货清单、搜查笔录、扣押清单及相关物证照片、周某2住宿记录、无线电发射设备检测报告、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司出具的网络影响评估报告、中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司出具的评估说明、电子物证检查工作记录、电子物证检查人员彭囿媛的当庭说明、克拉玛依市公安局克拉玛依区分局出具的情况说明、户籍资料、到案经过等证据在案予以佐证，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人丁某某1违反国家规定，非法向他人销售四台伪基站，其行为已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。
关于被告人丁某某1、周某2非法使用伪基站向他人发送短信的犯罪行为定性。本院认为，被告人丁某某1、周某2非法使用伪基站向他人发送短信的行为，干扰了无线电通讯管理秩序，影响496166名用户通信中断时长1378.24小时（496166×10秒），情节特别严重，其行为已构成犯罪。在我国《刑法》修正案（九）实施之前，根据我国的相关司法解释，对二被告人的行为以破坏公用电信设施罪定罪处罚；在《刑法》修正案（九）实施后，二被告人的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实部分成立，但指控罪名不当，本院依法予以纠正。
关于被告人丁某某1及其辩护人司焱、被告人周某2辩护人提出的郑州移动公司与克拉玛依移动公司出具的评估报告前后矛盾、电子物证检查工作记录存在瑕疵，均不能证实影响的用户数量及每次中断时长的辩解辩护意见。经查，中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司出具的评估报告中虽有载明“2016年2月22日至2月25日期间……影响249532人次手机用户，按平均每次接收垃圾短信会引起脱网20秒计算，共计影响用户通信中断时长83144分钟以上”，但在该评估报告结尾又特别说明“本评估报告是根据抓捕犯罪嫌疑人的具体日期、地点，及时提取当时数据做出的针对当天发送的垃圾短信的评估；……犯罪嫌疑人累计发送的垃圾短信的准确数量需要以公安机关查获的伪基站设备中的记录做出的检验为准。”，同一份评估报告中前后矛盾，且对于“按平均每次接收垃圾短信会引起脱网20秒计算”中“20秒”如何得出没有相关的说明，故被告人及辩护人的相关辩解辩护意见成立，对于中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司的评估报告本院依法不予采信；经查，中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司出具的评估说明、公安机关出具的电子物证检查工作记录均程序合法、客观公正，被告人及辩护人未能提供证据、事实证实上述证据存在瑕疵，故其相关辩解、辩护意见不能成立，本院依法不予支持。
关于本案中移动手机用户因接收伪基站每次中断时长的时间问题。经查，中国移动通信集团新疆有限公司克拉玛依市分公司出具的评估说明认定，经过该公司两名检测人员持专业测试手机多次检测，接收伪基站短信造成手机通讯中断时长为10秒至20秒之间。现有证据无法确定496166名用户的每次具体中断时长，但可证实最短时间为10秒，故本院认为将每次中断时长认定为10秒为宜。
关于被告人丁某某1辩护人尹秀荣提出的被告人丁某某1在非法经营罪的犯罪过程中，其系帮助犯的辩护意见。本院认为帮助犯是指在共同犯罪中没有直接参与犯罪的实行行为，而是向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪。经查，被告人丁某某1在非法经营罪的犯罪过程中，主动为卖家寻找买家，并承担返修伪基站并回寄的工作，直接参与了买卖伪基站，是非法经营罪的实行犯，故被告人丁某某1辩护人的相关辩护意见不能成立，本院依法不予支持。
鉴于被告人丁某某1在扰乱无线电通讯管理秩序的共同犯罪中起主要作用，属主犯，而被告人周某2起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人丁某某1到案后，如实供述公安机关尚未掌握的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人丁某某1到案后，协助公安机关抓捕同案犯，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人周某2能够如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。综上，为了维护国家正常的无线电通讯使用管理秩序和市场秩序，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人丁某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元；犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币14000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2020年2月24日止）
二、被告人周某2犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金4000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2018年10月24日止）
三、作案工具伪基站设备三套、IBM笔记本三台依法予以没收（公安机关已提取）。
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长解长林
人民陪审员孟霞
人民陪审员钟缨
裁判日期
二〇一六年八月九日
书记员
书记员丁晓晶
