审理法院：单县人民法院
案号：（2018）鲁1722刑初132号
案件类型：刑事
案由：诈骗罪
审理经过
山东省单县人民检察院以单检公刑诉[2018]105号起诉书指控被告人孙某某1、符某某2、王某某3、杜某4、马某5、王某某6、鹿某7、杨某某8犯诈骗罪，于2018年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年5月23日公开开庭审理了本案。山东省单县人民检察院指派检察员徐纳、代理检察员孙世巍出庭支持公诉，被告人孙某某1及其辩护人高建民、李丹，被告人符某某2及其辩护人马建红，被告人王某某3及其辩护人谢怀庆，被告人杜某4及其辩护人喻银根，被告人马某5及其近亲属马进功、辩护人赵同会，被告人王某某6及其辩护人张鑫，被告人鹿某7及其辩护人姜涛，被告人杨某某8及其辩护人沙永宝到庭参加诉讼。诉讼中，山东省单县人民检察院于2018年7月11日建议本院对该案延期审理，于同年8月11日申请恢复审理，现已审理终结。
一审请求情况
山东省单县人民检察院指控，被告人孙某某1自2015年以来利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动（发单）和向符某某2团伙转包发送诈骗短信（倒单）的活动。
被告人符某某2、王某某3自2015年以来合伙利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动和向鹿某7倒单活动，并陆续招募来被告人王某某6、马某5、杜某4为其二人提供帮助发送诈骗短信，王某某6、马某5、杜某4为获得报酬帮助符某某2、王某某3发送诈骗短信。另外在符某某2、王某某3倒单的过程中，王某某6、马某5、杜某4三人在网上帮助符某某2、王某某3找诈骗短信数据包，根据找到的数据包平均每条获得1分钱或者5厘钱的提成。
被告人鹿某7自2015年以来从事发送诈骗短信的活动，并从2016年3月份招募被告人杨某某8为其提供帮助发送诈骗短信，杨某某8为获得报酬为鹿某7发送诈骗短信，并且明知鹿某7从事发送诈骗短信业务，还提供自己的银行卡帮助鹿某7收取发诈骗短信的钱。
被告人孙某某1通过尾号为6334的工商银行卡向被告人符某某2的银行卡共计汇款182898元，向被告人王某某3的支付宝共计汇款36000元，其中2017年11月30日的一笔48000元的汇款是孙某某1支付给符某某2、王某某3帮忙买手机卡的钱。根据孙某某1、符某某2、王某某3的供述，孙某某1转给符某某2、王某某3的共计218898元钱，除去48000元买手机卡的钱，剩余的170898元钱均系符某某2团伙为孙某某1发送诈骗短信的钱。根据孙某某1、符某某2、王某某3供述发送诈骗短信的价格为每条0.19元计算，符某某2团伙共计为孙某某1发送诈骗短信共计89.9万余条。其中，2017年12月初，符某某2、王某某3、王某某6、马某5、杜某4共同为孙某某1发送诈骗短信70万余条。
自2015年以来，被告人符某某2通过其尾号为9178的农业银行卡向被告人鹿某7使用的刘某的银行卡汇款286950元，向被告人杨某某8的银行卡汇款128900元，共计汇款415850元，该款均系鹿某7等人替符某某2团伙发送诈骗短信的钱。根据符某某2、鹿某7、杨某某8关于发送诈骗短信的价格为每条0.08元-0.12元的供述，按照发送诈骗短信每条0.12元的价格计算，鹿某7、杨某某8等人为符某某2团伙共计发送诈骗短信346万余条。杨某某8自2016年3月份跟着鹿某7实施发送诈骗短信，根据鹿某7和刘某、杨某某8的银行交易明细计算，2016年4月份（含4月份）以来，符某某2向鹿某7汇款共计305900元，按照发送诈骗短信价格每条0.12元计算，杨某某8自2016年4月份以来帮助鹿某7发送诈骗短信共计254.9万余条。
案发后，被告人马某5、王某某6到单县公安局投案自首，如实供述了自己的罪行。
公诉机关针对指控的犯罪事实，当庭宣读或出示了被告人的供述与辩解，证人证言，辨认笔录，提取笔录、扣押决定书、扣押清单、物证，微信聊天记录，银行卡转账记录、检验报告、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人孙某某1、符某某2、王某某3、杜某4、马某5、王某某6、鹿某7、杨某某8在明知是诈骗短信的情况下，仍然发送诈骗短信或者转包给他人发送诈骗短信，且发送诈骗短信的数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。
一审答辩情况
被告人孙某某1对指控的罪名和犯罪事实均无异议，自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：被告人孙某某1只是利用网络发送垃圾短信挣钱，不具有诈骗故意，发送的垃圾短信是否实际用于诈骗不确定，未实际造成损害后果，上游犯罪嫌疑人并未抓获或锁定，被告人的行为不构成诈骗罪，而构成非法利用网络信息罪；被告人孙某某1到案后如实供述犯罪事实，系坦白，获利较小，犯罪情节相对较轻，未有前科，系初犯、偶犯，请求从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人符某某2对指控的罪名无异议，自愿认罪，辩解，其转给鹿某7的款有购买手机卡、验证码的钱，并非全部用于发送诈骗短信。其辩护人提出以下辩护意见：符某某2主观目的是为了赚取劳务费，不具有非法占有目的，不能以诈骗罪定罪量刑；发送诈骗短信不能单独构成诈骗罪，被告人与上游犯罪构不成诈骗共犯，亦不具备一般共犯特征，不能按诈骗共犯处理；本案没有查明信息的最初发布者，没有查明信息发布后是否有受害人被骗，只能以非法利用网络信息罪处罚；符某某2到案后积极揭发孙某某1、马某5、王某某6等人的犯罪，如实供述，系坦白，且系从犯，初犯、偶犯，犯罪未遂，请求对被告人在三年以下量刑。
被告人王某某3对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪，辩解，其不关心短信的内容，也不看短信内容，关心的只是价格、利润。其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，提出以下辩护意见：被告人发送短信为了收取报酬，没有诈骗故意，没有证据证明被告人帮助他人实施了诈骗行为，上线并未到案，被告人也未和上线通谋，没有证据证明被告人明知他人实施诈骗活动，不构成诈骗的帮助犯，不构成诈骗罪，应以非法利用信息网络犯罪定罪处罚；被告人归案后认罪态度较好，系坦白，无前科，系初犯，积极退赃，请求从轻处罚。
被告人杜某4对指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，辩解，其行为不构成诈骗罪，应构成非法利用信息网络犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：被告人未从受害人处骗取钱财，没有受害人损失财物的证据，被告人不构成诈骗罪，应定性为非法利用信息网络罪；被告人未参与购买作案工具及场地租赁，未出资，参加时间最晚，系从犯，且系初犯、偶犯，无前科，认罪、悔罪，退缴违法所得，请求对被告人在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人马某5对指控的罪名和犯罪事实均无异议，自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：被告人没有诈骗犯罪故意，本案没有受害人，亦不存在对被害人造成危害的后果，指控犯诈骗罪证据不足；被告人不是正犯，没有正犯构成诈骗罪的证据，即使认定被告人是帮助犯，按信息条数进行认定亦无法律依据，应以非法利用信息网络罪定性处罚；被告人居于从属地位，投案自首，如实供述，犯罪时未成年，退还全部赃款，加入时间较短，请求对被告人免予刑事处罚。
被告人王某某6对指控的罪名无异议，辩解，其未帮符某某2从网上找过数据包。其辩护人除同意前述被告人的辩护人的辩护意见外，另提出以下辩护意见：被告人发送的短信是否属于诈骗短信不能确定，除被告人供述外没有证据能够证明，即使属于诈骗短信，亦没有证据证明被告人与受害人之间存在直接联系，被告人发送短信是为了赚取工资或劳务报酬，不构成诈骗罪；被告人受雇他人发送短信，系从犯，且系自首，获利较少，退还全部赃款，无违法犯罪前科，系初犯，请求按非法利用信息网络犯罪定罪量刑，对被告人单处罚金。
被告人鹿某7对指控的罪名无异议，辩解，起诉书认定的款项有购买手机卡、验证码、游戏的钱，不全是发诈骗短信的钱。其辩护人除同意前述被告人的辩护人的辩护意见外，另提出以下辩护意见：被告人鹿某7所得款40余万中包含其向符某某2购买手游等款项，不能以汇款数额计算短信数量；被告人没有非法占有的故意，未实施诈骗行为，不符合诈骗罪的犯罪构成，构成非法利用信息网络罪；被告人鹿某7发布的短信包含网络兼职、中奖、赌博、替考等内容，并非完全属于诈骗短信。
被告人杨某某8对指控的罪名及事实均有异议，辩解，其不构成诈骗罪，发送短信条数没有那么多。其辩护人提出以下辩护意见：被告人杨某某8主观目的是为了领取报酬，不是为了诈骗；短信内容包含但不限于黄赌毒等，被告人不是最初制作者或发布者，短信的真实程度无法确认，没有证据证明发送短信导致受害人存在，被告人构成非法利用信息网络罪；被告人为鹿某7提供银行卡，是为了帮助鹿某7注册公司需要，而不是明知鹿某7发送诈骗短信收取涉案资金；杨某某8是在鹿某7的授意下发送短信，系从犯，到案后如实供述，系坦白，无前科，系初犯，请求对被告人在三年以下量刑并适用缓刑。
本院查明
经审理查明，自2016年以来，被告人孙某某1利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和向符某某2团伙转包发送诈骗信息（倒单）的活动。孙某某1通过其尾号为6334的工商银行卡向被告人符某某2的银行卡共计汇款182898元，向被告人王某某3的支付宝共计汇款36000元，扣除2017年11月30日的一笔48000元的汇款（系孙某某1支付给符某某2、王某某3帮忙买手机卡的钱），余款170898元钱均系符某某2团伙为孙某某1发送诈骗信息的违法所得。按照符某某2团伙为孙某某1发送诈骗信息的价格为每条0.19元计算，符某某2团伙共计为孙某某1发送诈骗信息89.9万余条。其中，2017年11月底、12月初，符某某2、王某某3、王某某6、马某5、杜某4共同为孙某某1发送诈骗信息70万余条。
自2015年以来，被告人符某某2、王某某3合伙利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动和向鹿某7倒单活动，并陆续招募来被告人王某某6、马某5、杜某4为其二人提供帮助发送诈骗信息，杜某4、马某5、王某某6为获得报酬帮助符某某2、王某某3发送诈骗信息。另外，在符某某2、王某某3倒单的过程中，马某5、杜某4在网上帮助符某某2、王某某3寻找诈骗短信数据包。
自2015年以来，被告人鹿某7从事为符某某2团伙发送诈骗信息的活动，并于2016年3月份招募被告人杨某某8为其提供帮助发送诈骗信，每条价格介于0.08元-0.12元之间。符某某2通过其尾号为9178的农业银行卡向鹿某7使用的刘某的银行卡汇款286950元，向杨某某8的银行卡汇款128900元。
案发后，被告人马某5、王某某6到单县公安局投案，如实供述了其罪行。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.常住人口基本信息、户籍证明及前科证明证实，被告人孙某某1出生于1988年9月22日；被告人符某某2出生于1996年2月3日；被告人王某某3出生于1996年2月28日；被告人杜某4出生于1996年6月5日；被告人马某5出生于1998年11月5日；被告人王某某6出生于1996年8月20日；被告人鹿某7出生于1994年2月11日；被告人杨某某8出生于1992年5月27日。八名被告人均无违法犯罪前科。
2.抓获经过和寄押证明证实，被告人孙某某1于2017年12月18日被株洲市公安局石峰分局铜塘湾派出所抓获，次日被羁押于株洲市公安局第一看守所；被告人符某某2、王某某3、杜某4于2017年12月6日被西峡县公安局五里桥派出所抓获，次日被羁押于西峡县看守所；被告人马某5于2018年1月17日到单县公安局投案；被告人王某某6于2018年1月15日到单县公安局投案；被告人鹿某7于2017年11月7日被厦门市公安局集美分局刑事侦查大队抓获，同日被厦门市公安局集美分局刑事拘留，羁押于厦门市第二看守所；被告人杨某某8于2017年11月7日被单县公安局抓获。
3.扣押清单、收条和非税收入通用票据证实，公安机关对从李翠花银行卡中提出的2300元、从逯文利尾号为1466的邮政储蓄银行卡中取出的340000元、从刘某支付宝、微信、QQ钱包中转出的105000元、从刘某尾号为0673的银行卡中取出的18300元、杜某4的18000元予以扣押；案发后，被告人马某5退赃8000元，被告人王某某6退赃9000元。公安机关已将上述款项上缴县财政。
4.公安机关办案说明、关于从被告人符某某2的银行卡分析出的与被告人孙某某1的转账记录、向刘某、杨某某8转账的记录及孙某某1的银行卡向王某某3的支付宝转账记录证实，孙某某1的银行卡向被告人符某某2的银行卡号共计汇款182898元，向王某某3的支付宝汇款共计36000元。符某某2通过其尾号为9178的农业银行卡向被告人鹿某7使用的刘某的银行卡汇款286950元，向被告人杨某某8的银行卡汇款128900元，共计汇款415850元。2016年3月份以来的汇款则为305900元。
5.被告人符某某2与孙某某1的微信聊天记录证实，2017年12月1日，符某某2同孙某某1通过微信交谈发诈骗短信事宜，聊天记录中有关于淘宝兼职的诈骗信息，内容为“鉴于您记录优良，邀请您来工作，（400元/日现结），请+Q：763327061秦安娜”。
6.被告人符某某2、杜某4手机数据查看说明证实，通过将符某某2、杜某4的手机检验数据解压缩，符某某2手机中保存着“您好，鉴于你淘宝信誉良好，聘请您来我店铺刷单（300元/天现结），适合宝妈，学生，上班族。用手机就可以工作，详情加Q：995410763”等大量的诈骗信息相关内容及数据包。杜某4手机数据中亦有“【淘特卖】尊敬的淘会员，你的购物信用良好，已升为高级会员，邀你来工作，待遇60-200/小时，咨询加Q：849142806”等诈骗短信内容。王某某3（QQ昵称“酌酒”）和杜某4（QQ昵称“怦然心动”）于2017年12月1日20：46：22时关于倒单时的QQ聊天记录显示，杜某4让王某某3“给马某5在发9个”诈骗短信数据，并于同日20：47：08时言明“我已经给了他10万数据”，杜某4于同日20：48：08时提到“一个压缩包10万”。
7.被告人杨某某8手机数据及杨某某8（QQ昵称“卡乐购网络工作室”）与符某某2（QQ昵称“同创科技”）的聊天记录证实，杨某某8向符某某2要诈骗短信数据及有关诈骗短信的具体内容和数据包传输记录。其中，聊天记录显示，2017年1月2日19：14：17，符某某2让杨某某8发3W的数据包，19：15:07，杨某某8答复“马上开始”；19：33:19，符某某2询问杨某某8“开了吧”？19：33:30，杨某某8答复“开始了，老大”；20：35:51，杨某某8回复符某某2“没有发完，还有3千多数据没有发”。同月7日15：04：02，杨某某8询问符某某2“在不在大哥？前几天发的两万数据钱结下呗”，15：10:46、15：10:49、15：11:07，符某某2先后回复杨某某8“我转了”、“在你支付宝啊”、“三万的款”；15：12:50、15：13:02，杨某某8先后回复“我刚刚看到”、“是的”。同年2月25日19：38:06，符某某2询问杨某某8“几个设备，今晚”，19：38:15，杨某某8回复“三个”；20:28:43,符某某2向杨某某8发送名称为“速度开1.rar”的压缩包文件，20:30:43，杨某某8回复“内容给我一个”，20:34:44，符某某2查找后发送信息，内容为“通知你好！恭贺您本机号被中国新歌声选为活动-号，您将得到节目組赞助的￥18OOOO（RMB与笔記本一部，详情请打开zvbgwf.cc领取碼【8766】”；20:40:25。符某某2询问“咋样”，20:41:04，杨某某8回复“在搞”，20:47:20，杨某某8回复“开始啦”；21:51:42，符某某2询问杨某某8“发了多少”，21:52:18，杨某某8回复“三个包一共发了3万啦”。另外杨某某8手机中还储存着杨某某8同QQ昵称为“老表”的人进行倒单的聊天记录。
8.发、破案经过证实，该案案发及侦破过程。
二、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单证实，公安机关在邓某白色现代汽车的后备箱内、杨博住宅内、河南省西峡县北二环与白羽路交叉路口济仁堂药店大楼603室内、河南省西峡县国道电力广场对面的酸菜豆面馆内、宋现庆住宅内、杨某某8住宅内、厦门市集美区灌口镇龙湖嘉屿城5号楼2单元1704室内分别搜查出猫池、POS机、电脑主机、硬盘测试工具、烧录器拷贝机、手机卡、手机、U盘、无线网卡、加密狗、银行卡等作案工具一宗，并予以扣押。
三、辨认笔录证实，符某某2辨认出马某5、王某某6就是与其一起发送诈骗短信的人，并辨认出孙某某1就是为其提供诈骗短信数据包的人。王某某3辨认出马某5、王某某6就是与其一起发送诈骗短信的人，并辨认出孙某某1就是为其提供诈骗短信数据包的人。
四、电子数据
1.银行卡信息、银行账户交易明细及刻录的光盘证实，侦查机关依法对与本案相关联的银行交易流水进行分析整理，并制作成光盘。
2.菏公数检[2017]第018号检验报告书及光盘证实，侦查机关对杨某某8苹果6手机进行检查分析，并制作成光盘。在QQ昵称为“卡乐购网络工作室”的文件夹下储存着24万条接收诈骗短信的手机号码的数据包。
3.单公物检[2018]第001号检验报告书及光盘证实，侦查机关对符某某2、王某某3、杜某4手机以及从杨博处搜查出的硬盘进行检查分析并制作成光盘，共发现短信样本及发送号码条数为420000条，通过“三网通短信王”软件发送短信的日志条数为237816条。对从杨博处搜出的猫池经检测，发现短信发送恢复统计表中大部分发送短信的日志已经被删除。通过对被告人杜某4的手机进行检查分析，苹果手机中QQ昵称为“沉梦昂志”的文件下有移动号码诈骗短信数据包共52万余条；QQ昵称为“怦然心动”的文件中有移动号码诈骗短信的数据包共计10万条。在被告人杜某4微信中，手机中5288号以及7878、7482、7478视频显示买了手机卡，274、806、950号视频均系杜某4随手所拍发诈骗短信现场情况。杜某4苹果手机中保存着2017年11月30日至12月2日符某某2与王某某3，符某某2、马某5等人的聊天记录。
4.单公物检[2018]第002号检验报告书及光盘证实，侦查机关对孙某某1的苹果手机、三星手机和孙某某1的电脑进行分析取证，并制作成光盘，孙某某1电脑中导出的数据有83条记录，里面保存的接受诈骗短信的手机号码有几十万条，其中前三个压缩包每个里面均有广告语共计19种，均为：“亲，邀请您前来网店工作，35/小时，随时可做，会手机电脑上网即可，操作简单，扣扣:2548579933--周江梅”。第四条数据包中写明网络博彩的诈骗短信内容为：“07月03日周一必突破6点以上，每日提前更新，请登陆:cyzqk.com用户名:333密码:888”，在新建文本文档1中有网络招嫖广告语：“你好，莞式新茶，新体验，大床空位多，品茶，加薇：2490137621，如有打扰请谅解”！另证实，通过对孙某某1的三星手机、苹果手机以及硬盘中恢复的文件分析，存在着大量的诈骗短信数据包。在孙某某1苹果手机中储存着2017年12月1日孙某某1与符某某2关于发送诈骗短信的语音聊天记录。
五、证人证言
1.邓某证实，2016年夏天，其与孙某某1认识。孙某某1让其帮忙往宾馆搬电脑和猫池等设备，由孙某某1使用。每次帮忙后，孙某某1都给其500元。其还跟着孙某某1谈过几次生意。2017年夏天，孙某某1将发诈骗短信的电脑、猫池等设备放在其车里，后被公安机关扣押。孙某某1总共给了其5000多元。
2.刘某证实，2015年冬天，其跟鹿某7打工。2016年3月份，鹿某7与陈合威一起干发送诈骗短信的活，其听他二人说过一个“大哥影”的上家。他二人让其帮着做卡，即挑卡，把鹿某7给其的手机卡插到猫池上，灯亮的能用，灯不亮的不能用。其他的时间其都是干发验证码的活，没有参与发诈骗短信，鹿某7发诈骗短信挣得钱也没有分给其。其名下的尾号为0673的农业银行卡于2015年冬天被鹿某7拿着用了，期间丢过两次，鹿某7让其补办了两次，卡号变过两次，里面的钱都是鹿某7发诈骗短信和做验证码生意客户打给他的钱。
3.孟某证实，其于2016年底时在鹿某7、杨某某8开的公司打工。打工期间，其见过杨某某8电脑上有一个压缩包，应该是发短信的，还有软件，其打开看了，内容是：“恭喜，怎么怎么领东西、中奖”之类的，还有一个链接及成批受害人的手机号码。其看见的就有两批电话号码，一批至少有5000条以上。其听李乾隆说过鹿某7、杨某某8发短信挣钱了，但不教给他。
六、被告人供述与辩解
1.被告人孙某某1供述，2016年秋天，其开始做发诈骗信息的生意，所做的业务基本上是倒单、发单。单是诈骗短信数据包，发单是其接单之后自己发送诈骗短信，倒单是其接了活之后，把业务转包给下家，让下家发送诈骗短信。有时，其接单量大，自己无法完成任务，就把发送诈骗短信的活转包给下家，让下家替其发送诈骗短信，其通过转包从中挣取差价。其有两个QQ号，一个昵称为“黑手”，用来联系上、下家；另一个昵称为King-飞，用来导诈骗短信数据。其有两个微信，一个微信名为sunbo7369(孙先生)；另一个微信名为“总有刁民想害朕”。同年下半年刚开始时，其都是倒单，因为倒单比发单的风险小。其从上家接单，上家通过网络QQ发给其，里面有上家要求发送的诈骗短信内容和发送对象手机号码（一般都是几万或者几十万个），有多少手机号码就需要发送多少条诈骗短信。后来，其发现发单的利润大，就使用电脑、猫池、手机卡等工具自己开始发单，发了有十几万条。其猫池、组装的小主机、苹果笔记本电脑、手机卡、U盘、三网通软件，都放在邓某现代车里了，江申高、邓某为其搬运发送短信的设备，干一天给他们500元。其接的诈骗短信数据主要有五种：1、网络兼职的诈骗短信数据包，内容大体是：您好，鉴于您淘宝信誉良好，恳请您来帮我店铺刷单（300元/天现结），适合宝妈、学生、上班族，详情加Q。2、六合彩诈骗短信，内容基本为：144期两宵一码免费大公开，加美女薇信：免费领取，共同交流！3、酒店招嫖短信，内容基本为：新到一批莞式新茶，杨柳细腰，尊贵享受，品茶加薇。4、股票理财的诈骗短信，数据包内容基本为：【私募指南】召集纯散户狙击小白庄家，每日盘中推牛股，解票，收益超50%，加微信，不收费不分成，验证：退订回T。12月13日周三必突破7点以上，每日提前更新，请登录：940dd.com用户名：999密码：888。5、考试代考的诈骗短信数据包，意思是各种考试包过。其知道上述都是诈骗短信。符某某2系其下家，自2017年夏天开始，其就给符某某2倒单，说好后给他诈骗短信数据让他发送，价格平均是0.19元每条。其尾号为6334的银行卡、尾号为2225的支付宝向符某某2的尾号为4280的工商银行卡及符某某2、王某某3的支付宝转账的钱，均系倒单给符某某2让他发诈骗短信的钱。但2017年11月30日，其转账给符某某2的48000元是买手机卡的钱，不是发诈骗短信的钱。基本上其倒单给符某某2的都是兼职诈骗类短信。
2.被告人符某某2在公安侦查及审查起诉阶段供述，其QQ号为10×××55（昵称为同创科技）、672423274（陈生工作室）。其与王某某3、马某5、王某某6、杜某4是“发小”。自2015年，其与王某某3一起做群发诈骗短信的生意。马某5、王某某6于2015年、杜某4于2016年分别跟其二人发诈骗短信。其和王某某3是老板，挣了钱平分，马某5、王某某6、杜某4给其与王某某3干活，帮助找单子、发送诈骗短信，发送一次给他们每人500-1000元。发诈骗短信有“倒单”、“发单”两种模式，设备有猫池、手机卡、电脑、三网通软件等，是其和王某某3购买的。发送诈骗短信时，其五人一起参与发送。具体步骤是，商家提供诈骗短信数据包，数据包里面有诈骗短信的内容和接收对象的手机号码，一般一个数据包内有几千、上万个电话号码。其五人发送的诈骗短信内容大致有三种：“中奖了”的诈骗短信、“网络兼职”的诈骗短信、“网络赌博”的诈骗短信。自2015年冬天起发诈骗短信，2016年发了5次左右，2017年发了6次左右，发的单子平均每次在40、50万条左右。其五人基本上都是从QQ群里找上家，后来，其有一个固定的提供诈骗短信的上家，该人叫孙某某1（QQ网名为黑手），他提供的都是网络兼职的诈骗短信，平均价格是0.19元一条。孙某某1向其转账的钱，都是让其发诈骗短信的钱，孙某某1也给王某某3发过诈骗短信的钱。但2017年11月30日，孙某某1转账给其的48000元是买手机卡的钱，不是发诈骗短信的钱。2017年11月底，其和王某某3、孙某某1合伙以做验证码的名义买了8000张移动卡（其与孙某某1各4000张）。拿过卡后，孙某某1给了其网上兼职的诈骗数据。其与王某某3、马某5、王某某6、杜某4分两个地方发诈骗短信。发短信的猫池、电脑是从其朋友杨博家运过来的，因为鹿某7被抓之后，其五人比较害怕，就把设备集中放在杨博家了，发短信时，去杨博那儿拿，发完短信再把设备放回杨博家。其与马某5拿了设备在312国道旁边的豆面馆5楼发诈骗短信，王某某3、王某某6、杜某4在北二环和白玉路交叉路口济仁堂药店楼上603室发诈骗短信。其五人互相配合合作，从晚上6点多一直发到次日早上7点许，大约发了70多万条短信。其余的没有发又让其给孙某某1回过去了。发这些诈骗短信孙某某1以尾号为6334的银行卡向其尾号为4280的银行卡转了18万余元。每次发完诈骗短信，其五人都把发的短信删掉，把使用过的手机卡丢掉。2017年11月底12月初，其五人手机内储存的数据包就都是孙某某1倒单给的。马某5、王某某6、杜某4三人亦在网上给其及王某某3找上家，给的数据有“中奖了”、“网络兼职”，找到上家拿来单子给他们三人按一条1分钱提成。其下家有鹿某7、刘东。2015年冬天，鹿某7替其发诈骗短信。2016年秋天，鹿某7让其将倒单的数据发给杨某某8，让杨某某8往外发单。其与王某某3让马某5、王某某6、杜某4找“中奖了”、网络兼职类的诈骗数据给鹿某7、刘东，平均一万条挣他们100元或50元。鹿某7、刘东发完诈骗短信，其就把钱打到他们提供的银行卡和支付宝里面。鹿某7提供的银行卡有三个，开户人分别为陈和威、杨某某8、刘某。其向刘某、杨某某8等人转账的钱都是给鹿某7的发送诈骗短信的钱，价格0.12元左右每条，向鹿某7倒单的钱由其与王某某3平分。当庭辩解，其转给鹿某7的款有购买手机卡、验证码的钱，并非全部是用于发送诈骗短信；其数据包是杜某4、马某5找的，其未让王某某6找单。
3.被告人王某某3供述的主要内容与被告人符某某2供述的主要内容相一致。另证实，杜某4、马某5、王某某6都找过数据包，孙某某1向其支付宝转过36000元发诈骗短信的钱。
4.被告人杜某4供述，符某某2、王某某3是老板，自2015年开始干发送诈骗短信的生意，他俩负责买猫池、电话卡、电脑、三网通软件，联系客户。其于2016年夏天加入，与他二人及马某5、王某某6发诈骗短信，其与马某5、王某某6负责插卡、拔卡，发送诈骗短信。另外，其与马某5、王某某6也在QQ群里面找客户，把单子收过来给符某某2、王某某3，符某某2、王某某3再把客户给的需要发送的诈骗短信让其与马某5、王某某6发，或者转包给利用专业设备发诈骗短信的人，符某某2转包给过单县的刘东、鹿某7等人。孙某某1（QQ网名叫黑手）系符某某2、王某某3的客户，他提供的诈骗信息都是网络兼职的。其五人发诈骗短信有“倒单”、“发单”两种工作模式，“倒单”即其五人接了客户的诈骗数据自己不做，发给用专业设备发短信的人，在中间赚差价。“发单”即接了关于诈骗信息的数据，其五人就利用猫池、手机卡往外发这些诈骗短信。发单挣的钱符某某2和王某某3平分，其与马某5、王某某6干一次活得500或者1000元钱工资。自2016年起，其跟着符某某2发诈骗短信6次，发成功了4次。其在QQ群里面找客户给了符某某2、王某某32次，每次是5万条或10万条。关于其五人最后一次即2017年11月30日起发送诈骗短信的过程，其供述与被告人符某某2、王某某3供述相一致。该次发送的都是兼职单子，是骗人做兼职的诈骗短信，用过的手机卡被丢到杨博家旁边的下水道里了。另供述，马位烈是马某5的客户。
5.被告人马某5供述，其自2016年初跟着符某某2、王某某3发诈骗短信，其去之前，王某某6就跟着符某某2、王某某3打工。2016年年中时，杜某4加入该团伙。符某某2、王某某3是老板，负责买发送诈骗短信的设备、找诈骗短信数据包，其与杜某4、王某某6负责发诈骗短信，发的都是网上兼职的诈骗短信。发完短信，符某某2就给其500元或1000元。其与符某某2在四小附近一起发过三、四次诈骗短信。2017年夏天，符某某2在四小租的房子到期后，又租了西峡县312国道的酸菜豆面馆五楼的一个房间做工作室，其在该豆面馆工作室与符某某2一起发了2次诈骗短信。2017年11月，符某某2、王某某3说山东的下家出事了，就把所有的设备搬到了杨博家，发短信时把设备搬过来，发完再把设备送回去。关于其与符某某2最后一次即2017年11月底、12月初发送诈骗短信的过程及内容，其供述与被告人符某某2、王某某3、杜某4供述相一致。当时，其与符某某2分了2000张卡，发完短信，符某某2他们就把手机卡扔了。另供述，符某某2、王某某3安排其与杜某4、王某某6在QQ群里面找过诈骗短信数据包的上家，基本上是每条提一分钱，有时每条也提5厘钱。马位烈和“文采三千万”是其客户，杜某4、王某某6找过单子，也收过钱，他俩找的单子也发了。
6.被告人王某某6供述，王某某3系其堂哥。2015年年底时，其跟着符某某2、王某某3发诈骗短信。2016年3月份，马某5加入；2016年年中，杜某4加入。符某某2、王某某3是老板，负责找诈骗短信数据包，其与杜某4、马某5负责发诈骗短信。发完短信，符某某2、王某某3就给其三人每人500元或1000元。2015年年底，其跟着符某某2、王某某3发过1次诈骗短信。2016年，其跟着符某某2、王某某3在西峡县白羽路的济仁堂大药店603房间发过4次诈骗短信。2017年，其在上述地点发过4次短信。2017年11月，符某某2、王某某3说山东的下家出事了，就把所有的设备搬到了杨博家，其五人发诈骗短信时就去杨博家搬设备，发完再把设备搬回去。关于最后一次即2017年11月底、12月初，其与王某某3、杜某4发送诈骗短信的过程及内容，其供述与被告人符某某2、王某某3、杜某4、马某5供述相一致，发完短信，符某某2、王某某3就把手机卡扔了。另供述，QQ昵称为“黑手”的人是给其五人诈骗短信的上家。杜某4在QQ群里还给符某某2、王某某3找诈骗短信的单子，由符某某2、王某某3倒给山东的下家，并给杜某4提成。其从QQ群里找过诈骗短信的单子，但是没有找到。
7.被告人鹿某7在公安侦查及审查起诉阶段供述，2015年底时，因做短信验证码生意不挣钱，符某某2联系让其给他发送诈骗短信，发送一条0.08元到0.12元之间，其就答应了。2015年底至2016年初，其自己给符某某2发送过几次诈骗短信，符某某2将发送诈骗短信的钱打到了其提供的刘某的中国农业银行卡上。2016年3月份，其与陈合威一起做发送诈骗短信的活，其找来了杨某某8、陈运库帮忙发送诈骗短信，一天给杨某某8、陈运库300元工资。陈合威教会了杨某某8、陈运库怎么发，其与他们在单县世纪家园2号楼1单元601室发送了6、7天左右。关于发送诈骗短信的次数，其供述，开始干的时候发了有六、七次，每次的数据包不一样，有1万条的，有5万、10万条的，这些次发了有几十万条诈骗短信。2016年3月份，其让杨某某8办理了一个尾号为2473中国农业银行卡，该卡由其用来收符某某2给其发送诈骗短信的钱。其还用过逯文利的尾号为1466的中国邮政储蓄银行卡、李翠花的尾号为4273的中国农业银行卡。2016年4月份发送过几次。到了2016年底、2017年初，陈合威不与其合作了，只有杨某某8帮忙给其发送诈骗短信。在2016年时，其将符某某2的QQ号和昵称为“老表”的QQ号给了杨某某8，由杨某某8用他的QQ号与符某某2等人联系，发诈骗短信，挣了钱都是给杨某某8一天300元。发送诈骗短信的内容有：奔跑吧兄弟、中国好声音之类的中奖信息，还有客户定制好的网上兼职的诈骗信息。其最少发送了几十万条诈骗短信，符某某2打来的款是发送诈骗短信的钱。开始用来发送诈骗短信的手机卡在发送完短信之后为防止被定位、被抓都被陈合威拿走烧掉了，也有的被扔到了垃圾堆里面。后来杨某某8用来发送诈骗短信的手机卡也被他拿走烧掉了、扔掉了。当庭辩解，符某某2转给其的款包括购买手机卡、游戏、验证码的钱，不全是发诈骗短信的钱。
8.被告人杨某某8供述，2016年3月份，陈合威和鹿某7一起干发诈骗短信和彩信的活，鹿某7找了其及陈运库给他帮忙发送诈骗短信，一天给300元工资。其和陈运库在2016年3月份到了单县世纪家园之后，陈合威、鹿某7教会了其和陈运库怎么发送诈骗短信。器材有三台电脑、三台猫池，电脑里面有鹿某7他们下好的三网通群发短信的软件，还有手机卡。开始干的时候，其与陈运库、陈合威三人发送，发了有六、七次，每次的数据包不一样，有1万条的，有5万、10万条的，这些次发了不到十万条诈骗短信。2016年3月份，鹿某7让其办理了一个尾号为2473的中国农业银行卡，该卡由鹿某7用来收发送诈骗短信的钱。到了2016年底和2017年初，陈运库不来干了，只剩下其自己给鹿某7发送诈骗短信。鹿某7给了其大哥影的QQ号(昵称：同创科技)和老表的QQ号(昵称：老表)，其就用自己的QQ号（昵称：卡乐购网络工作室)加上他们为好友，通过聊天他们把诈骗短信内容和数据发给其，其下载之后输入软件和导入手机号码数据，就发送了，总共发了两次。发送内容大体有：奔跑吧兄弟、中国好声音之类的中奖信息。2016年底至2017年初，其共给鹿某7发送了四、五次左右的诈骗短信，其还拿家走发送了一次，基本上都是2、3万条数据一包的，也有5万、10万条数据一包的，最少发送了几十万条诈骗短信。开始上家给的是0.08元一条，后来涨到了0.12元一条。其从鹿某7那里共计挣了30000余元。为防止被定位，开始用来发送诈骗短信的手机卡在发送完短信后被陈合威拿走烧掉了，后来其自己用来发送诈骗短信的手机卡也被其拿走烧掉了。
上述证据，均经庭审举证、质证，对相互印证且合法有效的部分予以确认。
本院认为
本院认为，被告人孙某某1、符某某2、王某某3、杜某4、王某某6、马某5、鹿某7、杨某某8为获取非法利益，在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍然积极发送诈骗信息或者转包给他人发送诈骗信息，针对不特定多数人实施诈骗，应以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
因被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，根据八被告人的供述、转账记录、聊天记录，可综合认定被告人孙某某1转包给被告人符某某2、王某某3、杜某4、王某某6、马某5发送诈骗信息达89.9万余条，符某某2、王某某3转包给被告人鹿某7、杨某某8发送诈骗信息在五万条以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，均应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
本案系犯罪未遂，依法对八被告人减轻处罚。被告人孙某某1、符某某2、王某某3、杜某4、鹿某7、杨某某8到案后如实供述其罪行，系坦白，依法从轻处罚。案发后，被告人马某5、王某某6自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人马某5在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪，依法从轻处罚。被告人杜某4、马某5、王某某6退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人鹿某7、杨某某8主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。对八被告人的辩护人所提对八被告人从轻或减轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。但对八被告人的辩护人所提对八被告人分别在三年以下量刑、适用缓刑或单处罚金刑、免除处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。
关于八被告人的辩护人提出被告人发送短信主观上是为了赚取劳务费，没有诈骗故意，没有实施诈骗行为，未实际造成损害后果，按诈骗罪定罪处罚无法律依据，应按非法利用信息网络罪定罪量刑及被告人王某某6、鹿某7、杨某某8的辩护人提出被告人发送的短信是否属于诈骗短信不能确定或并非完全属于诈骗短信的辩护意见。经查，在公安侦查及审查起诉阶段，八被告人对其发送诈骗短信或者转包给他人发送诈骗短信的事实均供认不讳，与符某某2与孙某某1的微信聊天记录、符某某2与杨某某8的聊天记录、符某某2、杜某4、杨某某8手机数据查看说明、单公物检[2018]第001号检验报告书及光盘、单公物检[2018]第002号检验报告书及光盘、菏公数检[2017]第018号检验报告书及光盘相互印证，且结合各被告人的认知能力、发送短信的次数、条数、价格、作案手段及主动隐匿、销毁作案工具、毁灭罪证、故意规避调查等主客观因素综合分析，应认定八被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而积极发送诈骗信息或者转包给他人发送诈骗信息，故本案以诈骗罪（未遂）定罪处罚符合法律规定。对于非法利用信息网络犯罪，此罪名系《中华人民共和国刑法修正案（九）》所增设，从修法精神来看，增设非法利用信息网络罪是为了加大对网络犯罪的惩治力度，而不是减轻处罚力度。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。故针对八被告人的行为，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述辩护意见于法无据，均不予采纳。
关于辩护人提出被告人符某某2、杜某4、马某5、王某某6、杨某某8系从犯的辩护意见，经查，上述被告人为了牟利，明知他人实施电信网络诈骗犯罪而积极发送诈骗信息或转包给他人进行发送，不宜认定为从犯。上述辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。但被告人杜某4、马某5、王某某6在其与符某某2、王某某3共同犯罪中作用相对小于被告人符某某2、王某某3，杨某某8在其与鹿某7共同犯罪中作用相对小于被告人鹿某7，量刑时酌情予以考虑。
关于被告人符某某2的辩护人提出符某某2到案后揭发孙某某1、马某5、王某某6等人犯罪的辩护意见，经查，被告人马某5、王某某6与符某某2系共同犯罪，被告人孙某某1系被告人符某某2的上家，属被告人符某某2应当如实供述的范围，可认定为坦白。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第三款、第六十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人孙某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2022年12月17日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
二、被告人符某某2犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2023年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
三、被告人王某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2023年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
四、被告人杜某4犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年6月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳清）。
五、被告人马某5犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
六、被告人王某某6犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
七、被告人鹿某7犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2021年5月6日止。罚金已缴纳，待判决生效后上缴国库）。
八、被告人杨某某8犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7
