裁判说理部分：涉案程序是否构成“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定，要求公诉机关委托省级以上计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验，但公诉机关并没有提供检验结论，故公诉机关指控四被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的证据不足，不予以支持。
审理法院：慈利县人民法院
案号：（2019）湘0821刑初73号
案件类型：刑事
案由：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
裁判日期：2019-07-30
备注：《刑法》483条罪名的最新的刑法理论和量刑标准，苏义飞律师均做了注释讲解，需要了解本罪的详细讲解内容请点击非法控制计算机信息系统罪。
审理经过
湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉[2019]55号起诉书指控被告人黎某1、谭某2、杨某3、谭某4涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院于2019年4月8日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。2019年6月24日，湖南省慈利县人民检察院建议本院延期审理，同日，本院决定延期审理。2019年7月24日，湖南省慈利县人民检察院建议本院恢复审理，同日，本院决定恢复审理。7月30日，本院第二次公开开庭进行了审理。湖南省慈利县人民检察院指派检察员陈敏出庭支持公诉，被告人黎某1及其指定辩护人李雁、被告人谭某2及其辩护人杨浩然、宋任凭、被告人杨某3及其指定辩护人徐勇军、被告人谭某4及其指定辩护人李三林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省慈利县人民检察院指控：
2017年5月份左右，被告人黎某1、谭某2发现互联网上有在玩微信抢红包赌博时具有积分和统计功能并为赌博提供便利的机器人软件非常赚钱，于是两人商议开发此类软件并销售，具体由谭某2负责技术开发，黎某1负责销售，获利后两人三七分成。后谭某2找到赵某、王某1、肖某（均另案处理）等人帮其开发软件，赵某等人便根据谭某2的安排和要求先后开发出“牛”机器人、“雷”机器人、“托”机器人（云托托）。“牛”机器人、“雷”机器人具有在微信中远程控制程序、自动结算的功能，可以在微信群里面自动识别群友每局押注的详情、自动统计利用抢红包金额作为输赢的结果，并及时反馈到微信群；“托”机器人具有复制、增加群人数、活跃气氛等功能。这三种机器人均未获得官方授权，其中，“牛”和“雷”机器人存在修改、破坏微信计算机信息系统的行为。
三种机器人开发好后，黎某1遂分别找到被告人谭某4、杨某3负责销售，其中谭某4销售“牛”和“托”机器人，约定给其销售金额30%的提成；杨某3销售“雷”机器人，约定给其销售金额10%的提成。销售方式是以激活码（点卡）的形式卖给使用机器人在微信群中赌博的人。购买机器人的客户在销售商提供的网站上创建账户和密码，再登录网站，利用激活码激活机器人并扫码将机器人拉入自己的微信群中使机器人开始工作，并通过点卡来控制使用机器人的时间、次数。
自2017年5月1日至2018年5月1日期间，“雷”机器人的销售总数量为18386个，销售总金额为23532327元（因该机器人销售时系翻倍充值，实际销售总金额为11766163.5元）；“牛”机器人的销售总数量为1357个，销售总金额为1633781元；云托托的销售总金额为453000元。黎某1获利约150万元，谭某2获利约90万元，谭某4获利约25万元，杨某3获利约20万元。
案发后，被告人黎某1退缴人民币150万元，谭某2退缴人民币60万元，杨某3退缴人民币20万元，谭某4退缴人民币10万元。
公诉机关向本院移送并当庭出示了户籍证明、抓获材料、涉案程序鉴定分析、网站后台管理系统截图、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、提取、搜查、远程勘验笔录等证据。认为被告人黎某1、谭某2、杨某3、谭某4提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究其刑事责任，且本案系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人黎某1对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出黎某1有坦白的法定从轻处罚情节，且其主观恶性小，社会危害性和造成的损失小，系初犯，请求对其适用缓刑。辩护人在第二次开庭时对可能构成帮助信息网络犯罪活动罪无异议。
被告人谭某2对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人在第一次开庭时提出如下辩护意见：被告人所开发的三种程序是为赌博提供便利的行为，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，而是构成赌博罪，系从犯。被告人有坦白和积极退赃情节，建议从轻处罚并适用缓刑。辩护人在第二次开庭时对可能构成帮助信息网络犯罪活动罪无异议。
被告人杨某3对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出如下辩护意见：杨某3有法定从轻处罚情节和犯罪时间短、系初犯、自愿认罪等酌定从轻处罚情节。
被告人谭某4对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出如下辩护意见：谭某4有自愿认罪、造成的损失小、系初犯、积极退赃的法定或酌定从轻处罚情节；销售云托托机器人的行为不存在修改、破坏计算机信息系统的行为，故该部分约15万元获利不应计入犯罪数额。第二次开庭时对可能构成帮助信息网络犯罪活动罪无异议。
经审理查明：
2017年5月份左右，被告人黎某1、谭某2发现互联网上有在玩微信抢红包赌博游戏时，具有积分和统计功能并为赌博提供便利的机器人软件非常赚钱，于是两人商议开发此类软件并销售，具体由谭某2负责技术开发，黎某1负责销售，获利后两人三七分成。后谭某2找到赵某、王某1、肖某（均另案处理）等人帮其开发软件，赵某等人便根据谭某2的安排和要求先后开发出“牛”机器人、“雷”机器人、“托”机器人（云托托）。“牛”机器人、“雷”机器人具有在微信中远程控制程序、自动结算的功能，可以在微信群里面自动识别群友每局押注的详情、自动统计利用抢红包金额作为输赢的结果，并及时反馈到微信群；“托”机器人具有复制、增加群人数、活跃气氛等功能。这三种机器人均未获得腾迅公司官方授权。
三种机器人开发好后，黎某1遂分别找到被告人谭某4、杨某3负责销售，其中谭某4销售“牛”和“托”机器人，约定给其销售金额30%的提成；杨某3销售“雷”机器人，约定给其销售金额10%的提成。销售方式是以激活码（点卡）的形式卖给使用机器人在微信群中赌博的人。购买机器人的客户在销售商提供的网站上创建账户和密码，再登录网站，利用激活码激活机器人并扫码将机器人拉入自己的微信群中使机器人开始工作，并通过点卡来控制使用机器人的时间、次数。
自2017年5月1日至2018年5月1日期间，“雷”机器人的销售总数量为18386个，销售总金额为23532327元（因该机器人销售时系翻倍充值，实际销售总金额为11766163.5元）；“牛”机器人的销售总数量为1357个，销售总金额为1633781元；云托托的销售总金额为453000元。黎某1获利150万元，谭某2获利90万元，谭某4获利25万元，杨某3获利20万元。
案发后，黎某1退缴人民币150万元，谭某2退缴人民币90万元，杨某3退缴人民币20万元，谭某4退缴人民币25万元。
上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明，足以认定：
1.被告人黎某1的供述和辩解。证明：黎某1喜欢在网上打牌，看到别人在网上发APP链接创建房间供别人打牌赌博，从而自己获利，就想到自己也可以通过网络科技公司卖房卡供别人消费娱乐从而赚钱。黎某1与谭某2商议在网上卖APP房卡赚钱，由黎某1负责联系销售软件的人,谭某2负责联系技术开发人员,创办了湖南省驰逸网络科技有限公司。黎某1手下有两个销售商谭某4和杨某3,还有两个负责登录网络虚拟微信号的员工蔡某和李某。技术员由谭某2联系，2017年6月份研发了“牛”，2017年8月份研发了“雷”，2017年11月底研发了“托”。“牛”、“雷”机器具有统计和结算功能；“托”机器人具有复制和活跃气氛作用。“牛”、“雷”、“托”三个软件都有微信和机器人为中介运行。把购买来的微信号植入服务器，然后通过服务器操作运行控制微信号，就是他们所称的“机器人”。公司的运维人员蔡某和李某用谭某2购买来的微信号登录篡改的微信客户端后，该微信号就具有了一个远程控制服务的功能，该微信号被玩抢红包赌博游戏的微信群主加为好友并拉进群后,通过远程控制服务的功能获取群里的数据,并将数据传输到公司的后台服务器进行整理运算,再将运算结果通过该微信号发送到群里。
“牛”和“托”是谭某4负责销售的，黎某1按销售量的30%给其提成，“雷”是杨某3负责销售的，黎某1按销售量的10%给其提成。公司除开所有开支后，大约获利230万元至240元万元,由黎某1和谭某2七三分账,黎某1大约分得150万元,谭某2大约分得90万元。
2.被告人谭某2的供述和辩解。证明：黎某1和谭某2商议由黎某1负责开设公司和找场地、谭某2负责找技术员和租服务器，开办了一家设计“牛牛”积分统计软件的公司。在没有腾讯公司授权的情况下，谭某2聘请了技术员肖某、赵某、王某1设计出了“牛”、“雷”、“托”程序，“牛”和“雷”都是为微信红包游戏提供积分统计和设置游戏规则服务的,可以自动统计积分，群主可通过软件中已有的游戏规则来选择设置他需要的微信抢红包游戏，然后计算相应的积分,通过积分的多少来根据赔率来支付钱数，也就是种赌博游戏；“托”是群主在网上购买微信号以后通过这款软件自己同时操作多个微信号，也就是虚拟的一个假的玩家，来吸引更多的玩家加入该游戏。具体为：赵某他们找来破解版微信客服端，将客户端放入模拟器运行，另外把“牛”、“雷”、“托”程序装在这个模拟器中，后运维人员将谭某2购买来的微信号在破解版微信客户端登录，登录成功后，该微信号就就具有获取数据功能。该微信号被群主加为好友后，就能获得群里红包数据。获取到的数据通过“牛”、“雷”、“托”游戏规则进行统计运算，统计结果再通过破解版微信客服端发送给获取数据的微信号，群主和玩家就可以看到输赢结果。
湖南驰逸网络科技有限公司的总收入是14661614元，谭某2能获得公司纯利润的三成，黎某1获得公司纯利润的七成。
3.被告人谭某4的供述和辩解。证明：谭某4所在的公司制作和销售“牛”、“雷”、“托”三种机器人软件。这三种软件可以在微信中起辅助作用，帮助微信中一些群主赌博等游戏提供便利。谭某4在该公司销售“牛”、“托”机器人软件。机器人程序主要是在微信群里面赌博的时候负责统计分数以及输赢情况；“云托托”主要是群主在微信群里面赌博的时候，为了吸引别人，冒充假玩家的程序。“雷”机器人的功能和“牛”机器人差不多，但不是谭某4销售范围。谭某4从2017年6月起代理销售“牛”程序，公司按照销售额的30%给其提成，并从2017年1月份起代理销售“托”程序，公司按照销售额的30%给其提成。谭某4销售“牛”机器人的总金额数为1633781元，销售“托”机器人的总金额数是1256670元，其销售“牛”机器人和“托”机器人的销售总金额为2890451元。这289万元钱也是黎某1的公司销售这两种机器人的总获利,谭某4得到了86万元的提成，其中包括给王某2、田某发工资和一些广告费的开支，剩下的是谭某4的纯收入，纯获利25万元左右。
4.被告人杨某3的供述和辩解。证明：2017年7月，杨某3和黎某1、谭某2谈好代理条件，开始代理销售“雷”机器人，就是给微信号中设计了一个具有统计功能的程序软件，作用就是给玩微信红包赌博游戏的人在进行“雷”的赌博时提供自动统计输赢情况。杨某3成立了工作室，聘请赖某、杜某、龚某三人为其工作室做事,赖某设计“雷”机器人功能宣传的网站以及海报，杜某负责将赖某设计好的网站、海报以及杨某3购买的微信号放在百度和贴吧上进行推广、宣传，龚某负责售后客服。杨某3每个月可以获得“雷”机器人销售额的10%，2017年11月1日至2018年4月25日，共销售了23542327元的云点，实收金额11771163.5元，杨某3的收入为1177116.35元。杨某3的纯收入为人民币20万元。
5.证人肖某、钟某、王某1、胡某、赵某的证言。证明2017年4月份左右，谭某2找到肖某、钟某、王某1、胡某、赵某，提出让五人帮他做个微信红包赌博游戏的统计输赢的软件。“牛”是在2017年5、6月份开发的，“雷”是在2017年8月份开发的，“托”是在2017年11月开发的。公司老板是黎某1，负责技术的是谭某2，谭某4负责销售“牛”、“托”，杨某3负责销售“雷”。
赵某还证明，其参考别人开发了一种篡改的微信安装客户端，微信通过篡改的微信安装客户端进行登录后就具有获取微信群里数据的功能，实际上是增加一个远程控制服务程序，如果微信通过官方版安装客户端登录就不具有这种功能，只要玩微信红包赌博游戏的群主把这种微信加为好友并拉进微信群，这种微信就能获取群里的数据，通过一个接口传送到谭某2他们公司的后台服务器上进行整理统计，统计结果回到“牛牛”、“雷”程序软件(我们称为“机器人”)中，“机器人”再把统计结果发送到微信群里。“牛”机器人和“雷”机器人的功能主要是统计和结算功能。“牛”机器人用于在微信红包里玩“牛牛”的游戏抢红包，群主在后台设置“牛牛”的游戏规则，抢红包后，机器人软件就可以对抢红包的人所抢的红包数字进行统计和分析；“雷”机器人主要是在微信红包里玩“雷”的游戏，群主在后台设置游戏规则，抢红包后，机器人就自动计算和统计出谁输谁赢，谁赔多少钱；“托”机器人具有复制的功能，群主发现微信群里人数少，气氛不活跃时，就可以利用“托”机器人复制更多的微信号，拉入群中，增加群的人数和活跃度。
6.证人李某、蔡某的证言。证明：2017年6、7月份，二人受黎某1的雇请到驰逸网络科技有限公司上班，并按照谭某2的安排负责运维工作。
7.证人王某2、田某的证言。证明：其受谭某4雇请，负责帮助谭某4“牛”、“托”机器人的售后工作，二人由谭某4监督工作并发工资。
8.证人赖某、杜某、龚某的证言。证明：2017年8月，杨某3找到赖某要其跟他做一个微信小工具，后赖某介绍杜某、龚某，三人到杨某3开办在长沙市岳麓区麓谷雅园4栋906室的工作室工作，按照杨某3的安排，赖某负责“云伯爵”机器人功能的海报和网页设计，杜某负责将赖某设计的宣传“云伯爵”机器人功能的网站在百度贴吧、搜索引擎上推广；龚某负责“云伯爵”机器人的售后客服。
9.证人姚某的证言。证明：姚某自2017年10月份以来做“云伯爵”机器人的代理，其找机器人网站的销售人员谭某4(谭某4不在就找田某)购买点卡然后再卖给微信群主。
10.证人刘某、梅某、向某的证言。证明：几人均系慈利县人，曾在慈利县购买激活码或者点卡，使用“云伯爵”机器人程序，用于在微信群里玩抢红包赌博游戏时自动统计计算每局输赢。
11.书证户籍资料、抓获材料。证明：四被告人均具有完全刑事责任能力；四被告人的归案情况；四被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
12.书证扣押决定书、扣押物品文件清单。证明：案发后公安机关扣押了各被告人部分作案工具。
13.书证涉案程序鉴定分析。证明：经深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部分析、鉴定，公安机关查获的三个程序weixin16.apk、keepalive9.apk、gamerobot.apk存在修改、破坏微信计算机信息系统的行为。
14.书证国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告、营业执照、开户许可证。证明：湖南驰逸网络科技有限公司成立于2017年7月3日,法定代表人为黎某1,系自然人独资，经营网络技术的研发、移动互联网研发和维护、软件开发、软件技术转让等。
15.书证网站及机器人后台管理系统资料、后台数据资料等。证明：三种机器人的功能与销售金额。
16.鉴定意见
(1)湖南省鉴真司法鉴定中心[2018]电鉴字第84-1号司法鉴定意见书。证明：送鉴材料中的“weixin16.apk”在逍遥模拟器(Andriod环境)中安装之后,发现名为“微信”的图标,且进入逍遥模拟器的应用程序管理器中发现该APK名称、版本号为“微信×××”。分析“weixin16.apk”反编译所得源代码后，发现其代码中加载了一个名为“ITaskBinder.java”的文件。该文件通过“请求”与“服务”的方式可向第三方程序提供服务。根据业务逻辑的不同“gamerobot.apk”可部署成为“牛”和“雷”2种机器人；该2种机器人可过向“weixin16.apk”发送请求的方式获取其提供的服务,实现了控制目标微信号行为的功能。根据该案中的游戏应用场景的业务逻辑,该2种机器人可控制目标微信号实时回传文本信息和红包数据等,并将这些数据保存至该案嫌疑人所有的本地服务器中。“keepalive9.apk”的功能为从第三方提供网络地址上自动获取购买的微信账号和密码，并自动复制账号和密码备用。
(2)湖南省鉴真司法鉴定中心[2018]电鉴字第84-2号司法鉴定意见书。证明：“云伯爵”网站是整个游戏系统中面向网站管理员、客户以及各分销商的管理、交互以及展示界面。自2017年5月1日至2018年5月1日期间，“雷”机器人的销售总数量为18386个，销售总金额为23532327元；“牛”机器人的销售总数量为1357个,销售总金额为1633781元;“云托托”的销售总金额为453000元。
17.提取笔录、远程勘验工作记录。证明：侦查人员提取、固定涉案网站系统及机器人程序的相关数据，并拷贝至移动硬盘。
18.湖南省非税收入一般缴款书6份、缴款凭证。证明：谭某2已退赃款人民币90万元；黎某1已退赃款人民币150万元；杨某3已退赃款人民币20万元；谭某4已退赃款人民币25万元。
本院认为：被告人黎某1、谭某2、杨某3、谭某4明知他人在微信群里利用抢红包程序进行赌博活动而为其设计程序，提供统计、活跃气氛的帮助行为，帮助的对象众多且不特定，非法获利巨大，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，予以支持。本院对涉案程序是否构成“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定，要求公诉机关委托省级以上计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验，但公诉机关并没有提供检验结论，故公诉机关指控四被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的证据不足，不予以支持。本案系共同犯罪，被告人黎某1、谭某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。被告人杨某3、谭某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。四被告人黎某1、谭某2、杨某3、谭某4归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四被告人自愿认罪，积极退赃，均可酌情从轻处罚。四被告人的辩护人均提出被告人有坦白和积极退赃的情节，应从轻处罚的意见，与查明的事实相符，予以采纳。被告人谭某4的辩护人还提出谭某4销售“云托托”机器人的行为不应计算为违法所得的意见，因“云托托”亦系为网络犯罪活动提供帮助，故其销售收入应计入非法所得，对辩护人的该意见，不予支持。四被告人违法所得财物，依法予以没收。四被告人均系初犯，案发后认罪态度好，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，均可以宣告缓刑。为维护国家对正常信息网络环境的管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人黎某1犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人谭某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人杨某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人谭某4犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
五、四被告人退缴的赃款共计人民币285万元，予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人黎某1、谭某2、杨某3、谭某4应当自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正。逾期未报到，将依法撤销缓刑，收监执行。四被告人所判处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判人员
审判长刘俭
审判员李钰
人民陪审员杨年明
裁判日期
二〇一九年七月三十日
书记员
书记员伍源
