审理法院：武汉市洪山区人民法院
案号：（2018）鄂0111刑初413号
案件类型：刑事
案由：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪
裁判日期：2018-10-08
审理经过
武汉市洪山区人民检察院以洪检刑诉〔2018〕355号起诉书指控被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鲜某某5犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年4月10日向本院提起公诉。现本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。因案情复杂，本院于2018年6月14日向武汉市中级人民法院申请延长审限三个月。武汉市洪山区人民检察院指派检察员朱正出庭支持公诉，被告人胡某某1及其辩护人代必胜、被告人沈某2及其辩护人汪洪波、被告人高某3及其辩护人王宏芹、被告人尹某4、被告人鲜某某5及其辩护人朱胤霖到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院查明
经审理查明，2017年3月至7月期间，被告人胡某某1伙同被告人沈某2在武汉市洪山区马湖新村53栋4单元301室，以其注册的武汉市聚客云商信息技术有限公司（以下简称“聚客云商公司”）在网络上研发、运营、管理“Partylive”直播平台手机APP，为吸引付费注册用户，追求高额利润，在该平台直播采取家族管理制，招揽女性开设色情直播间，以“开车”为名，允许直播淫秽色情表演。被告人鲜某某5负责该平台技术支撑及服务器维护，被告人高某3、尹某4负责该平台日常监管。经鉴定，武汉市洪山区“扫黄打非”办公室送检的13张录制的该平台直播视频光盘中，全部视频文件均为淫秽视频。据部分视频证据统计，淫秽直播期间点击数达28507次。经司法鉴定，该直播平台网站注册会员数共207035人，网站充值共计人民币6,028,338元。2017年8月8日，被告人鲜某某5向公安机关投案自首。
上述事实，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鲜某某5在开庭审理过程中均无异议，且有抓获、破案经过、扣押决定书、扣押物品清单及照片、武汉聚客云商信息技术有限公司企业信息、partylive.cn域名购买注册支付信息及服务器数据、partylive直播平台记录情况表、部分主播直播截屏记录、手机勘验检查报告及部分聊天记录截图、胡某某1的银行流水和支付宝账户交易记录等书证；证人谢某的证言；被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鲜某某5的供述与辩解；远程勘验检查工作记录、鉴定材料；视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。
被告人胡某某1对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称对指控的网站点击人数及注册人数、网站充值金额等事实不予认可。被告人胡某某1的辩护人的辩护意见认为:1、被告人胡某某1成立公司的目的不是为了淫秽直播，也并非所有的直播都是淫秽的；2、对鉴定结论有异议，网站会员数和充值金额这两项内容没有区分黄播和绿播；3、胡某某1的银行流水并不能准确证明胡某某1的违法所得；4、直播平台的实际点击数因存在机器人小程序，有虚假的部分，不应全部认定为真实的点击数。
被告人沈某2对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是聚客云商公司的合伙人，不是伙同胡某某1犯罪，只是公司的普通员工，在本案中只是起辅助作用。被告人沈某2的辩护人的辩护意见认为：被告人沈某2是名义上的股东，没有实际出资，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚。
被告人高某3对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称自己不是聚客云商公司的员工，只是在公司帮忙。被告人高某3的辩护人的辩护意见认为：1、定性方面没有异议，但对事实部分有异议。通过互联网传播淫秽物品牟利，“实际被点击数”就是罪与非罪以及“情节是不是特别严重”的关键。起诉书指控淫秽直播间点击数达28507次，但点击数并不全是看淫秽表演，该平台直播间绝大多数时间实际上为绿播，这些点击数并非属于观看淫秽表演，不能说明构成淫秽传播。起诉书指控直播平台注册会员207035人，网站充值人民币6,028,338元，注册会员人数与网站充值不能作为本案被告人获得非法利益的依据。2、高某3在本案中起辅助作用，应认定为从犯。
被告人尹某4对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其不是聚客云商公司的员工，主要是帮助沈某2监管平台，并且没有牟取利益。
被告人鲜某某5对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称其没有负责平台的技术问题，且没有牟取利益。被告人鲜某某5的辩护人的辩护意见认为：1、鲜某某5的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。客观上鲜某某5并没有参与平台的运营和管理，该平台的盈利情况与被告人没有任何关系；主观上鲜某某5没有犯罪的故意，合作初期鲜某某5不知道平台有淫秽物品的播放，后期维护时才知道。2、鲜某某5具有自首情节。3、鲜某某5在犯罪活动中作用较小，犯罪情节轻
本院认为
本院认为，被告人胡某某1、沈某2、高某3、尹某4、鲜某某5以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，本院予以确认。被告人高某3、尹某4在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人鲜某某5犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于本案被告人及辩护人提出的本案犯罪行为不构成“情节特别严重”的辩护意见，经审理查明，本案中经过公安机关远程勘验检查统计，通过涉案直播平台实时观看部分淫秽表演信息的人数达到28507人；经福建中证司法鉴定中心鉴定，该平台网站注册会员数为207035人，网站充值金额共计人民币6,028,338元。另查明，本案中的“partylive”直播平台存在普通直播和私密直播两种形式，普通直播不收费，且均系盗用其他直播平台的链接；私密直播即淫秽视频直播，需要用户付费观看。因此该直播平台是以淫秽视频直播为主要内容进行牟利的违法平台，该平台网站的充值金额均应计入违法所得。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（五）项及第（六）项、第二条之规定，本案中涉案平台的注册会员已超过5000人，网站违法所得已超过25万元，应当认定为“情节特别严重”，故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人沈某2及其辩护人提出的沈某2是从犯的辩护意见，经查，沈某2自聚客云商公司运营的网络直播平台上线起就负责该平台的后台监管，直接参与实施了整个犯罪行为，在共同犯罪中起着重要作用，因此不应认定为从犯，故该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人鲜某某5的辩护人提出的鲜某某5应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供、服务器托管、网络存储空间、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。鲜某某5明知胡某某1等人实施传播淫秽电子信息犯罪，并为其提供互联网接入、服务器托管及维护等技术上的帮助，属于直接责任人员，故应当以传播淫秽物品牟利罪的共犯论处。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人胡某某1犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2028年7月31日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人沈某2犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2027年7月31日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人高某3犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、被告人尹某4犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2022年7月31日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
五、被告人鲜某某5犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2023年8月8日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
六、公安机关扣押的笔记本2台、台式电脑1台、机箱2台、Ipad1台、身份证1张、银行卡1张、手机7部、打印机1台、文字材料、印章6个、手机64部、硬盘1个，由其依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长赵慧敏
审判员龚永博
人民陪审员廖正夫
裁判日期
二〇一八年十月八日
书记员
书记员周冰
