审理法院：三江侗族自治县人民法院

案号：（2019）桂0226刑初19号

案件类型：刑事

案由：诈骗罪

裁判日期：2019-03-18

审理经过

广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院以三检刑诉〔2018〕226号起诉书指控被告人程某甫、郭某威犯诈骗罪，于2018年12月29日向本院提起公诉，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年2月26日、3月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指派检察员潘忠群出庭支持公诉，被告人程某甫、郭某威及郭某威的辩护人袁缘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控：2018年6月1日10时许，被告人程某甫、郭某威在桂林市嗨租车有限公司租赁车牌为桂Ａ×××××的白色小汽车，将购买来的伪基站主机装上车，由程某甫操作伪基站主机，郭某威负责驾驶车辆，开车从龙胜各族自治县、三江侗族自治县、融水苗族自治县一路发送诈骗短信，骗取用户的银行卡号、密码、银行预留手机号码、验证码等信息，再通过上线将被害人银行卡内的钱款从京东商城商户转走。具体情况如下：

1.2018年6月1日，龙胜各族自治县居民刘某1在该县县城接收到伪基站短信后在手机上操作，被骗取9850元。

2.2018年6月1日15时许，三江侗族自治县居民杨某在该县某某镇某某大院家中接收到伪基站信息后在手机上操作，被骗取20685元。

3.2018年6月2日11时46分许，融水苗族自治县居民程某在其家中接收到伪基站信息后在手机上操作，被骗取19870元。

综上所述，被告人程某甫、郭某威骗取他人财物共计50405元。

对上述指控的事实，公诉人当庭宣读和出示如下证据予以证实：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被害人陈述；5.被告人的供述与辩解；6.鉴定意见；7.检查、辨认等笔录；8.视听资料、电子数据。

公诉机关认为,被告人程某甫、郭某威以非法占有为目的，使用伪基站发送诈骗信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，二被告人均是主犯；二被告人有认罪、退赃情节，可以酌情对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人程某甫辩称2018年6月2日、3日其使用的伪基站是坏的，故其未发送虚假短信；被害人收到的短信中的域名与其发送的短信中的域名不一致；其是伪基站诈骗中的“跑机”人员，只负责发送老板提供的短信，并没有非法占有的目的，也没有骗取他人钱财，只是赚取每小时100元的跑机费用；其行为应构成《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，帮助信息网络犯罪活动罪，应根据其实施的行为确定相应的法律责任。

被告人郭某威对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，辩称2018年6月2日、3日程某甫使用的伪基站是坏的，故程某甫未发送虚假短信；被害人收到的短信中的域名与程某甫发送的短信中的域名不一致；其是伪基站诈骗中的“跑机”人员，只负责发送老板提供的短信，并没有非法占有的目的，也没有骗取他人钱财，只是赚取每小时100元的跑机费用；其只负责开车，作用较小；请求本院从轻判处。

被告人郭某威的辩护人提出如下辩护意见：1.二被告人的行为只是整个诈骗犯罪中的一个环节，郭某威仅负责开车，作用显著轻微，系从犯；2.郭某威当庭表示认罪；3.郭某威赔偿被害人的全部经济损失并取得被害人的谅解；4.郭某威是初犯。

本院查明

经审理查明，2018年6月1日上午，被告人程某甫、郭某威在上海一嗨汽车租赁有限公司桂林第二分公司租赁车牌为桂Ａ×××××的白色现代小汽车，将购买的伪基站主机放在车上，由程某甫负责操作伪基站的主机，郭某威负责驾驶车辆，前往龙胜各族自治县、三江侗族自治县、融水苗族自治县等地，以中国农业银行的名义，发送核实客户信息的虚假短信，骗取用户的身份证号、银行卡号、密码、手机号码、验证码等信息后，致被害人银行卡内的钱款被转走。具体事实如下：

1.2018年6月1日15时许，被害人杨某在三江侗族自治县某某镇某某大院中接收到二被告人使用伪基站发送的虚假短信后，在手机上操作，被骗取20685元。

2.2018年6月1日17时许，被害人刘某1在龙胜各族自治县县城接收到二被告人使用伪基站发送的虚假短信后，在手机上操作，被骗取9850元。

3.2018年6月2日12时许，被害人程某在融水苗族自治县县城接收到二被告人使用伪基站发送的虚假短信后，在手机上操作，被骗取19670元。

综上，被告人程某甫、郭某威骗取他人财物共计50205元，获取非法利益共计11902元。

另查明，2018年6月6日15时30分许，三江侗族自治县公安局民警在河池市大化县某某镇某某商务酒店201房间将被告人程某甫、郭某威抓获。2019年1月22日，郭某威家属代其缴纳退赃款50205元，后被害人杨某、刘某1、程某对二被告人的行为表示谅解。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

一、小汽车（车牌为桂Ａ×××××）的照片、OPPOR11t手机一台（IMEI:866018035407514）、苹果5手机一台（IMEI:013470007172588）、苹果6手机一台（IMEI:354411063853007）、苹果X手机一台（IMEI:354849091041550）、平板电脑一台（序列号：DMPPN6N9G5VV）、诺基亚手机五台、黑色天线二根，黑色电脑主机一台、电瓶及线一组（超威牌锂电，型号：BD6020LV），证明二被告人使用伪基站发送短信的工具。

二、书证

1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及受理情况；

2.到案经过，证明二被告人系被抓获到案，及时间、地点；

3.二被告人的户籍证明及照片，证明二被告人的年龄、身份等基本情况；

4.强制措施法律文书，证明二被告人被采取强制措施的情况；

5.发还清单、租车行的营业执照、购车发票及车辆登记信息，共同证明车牌为桂Ａ×××××的现代牌小汽车的权属情况，该车已于2018年8月6日发还所有权人上海一嗨汽车租赁有限公司桂林第二分公司；

6.一嗨租赁合同专用条款,证明被告人郭某威租赁车牌为桂Ａ×××××的现代牌小汽车的时间为2018年6月1日9时及地点为桂林北站出口；

7.中国移动通信集团广西有限公司三江分公司出具的情况说明，证明2018年6月1日15时许，该公司后台监控侦测到在三江侗族自治县古宜镇广场附近出现异常群发短信的情况；

8.车牌为桂Ａ×××××的现代牌小汽车的行车轨迹，证明二被告人驾驶该车途径龙胜各族自治县、三江侗族自治县、融水苗族自治县，与三被害人被骗地点吻合；

9.二被告人手机聊天记录截图，证明二被告人在2018年6月1日、2日期间，利用伪基站发送虚假短信的地点、具体时间及金额；另证明“老板”二次通过吴广龙将共计11902元转入郭某威的银行账户；

10.被害人杨某、刘某1、程某手机短信及转账记录截图、刘某1农行卡的交易明细、证人胡某手机短信截图，共同证明被害人收到虚假短信的时间、内容以及被骗金额；

11.三江侗族自治县人民法院出具的退赃款发票，证明郭某威家属代其缴纳全部赃款；

12.谅解书三份，证明被害人杨某、刘某1、程某对二被告人的诈骗行为表示谅解。

三、广西壮族自治区工业和信息化委员会柳州市无线电管理处出具的无线电发射设备检测报告，证明该设备无生产厂家、无型号、无序号，属于自制的无线电发射设备；该设备未经过国家无线电管理机构型号核准，属于违规生产、销售、使用的无线电发射设备；该设备若开启会对公众移动通信网络造成无线电干扰，即是俗称的“伪基站”。

四、三江侗族自治县公安局制作的检查笔录、照片及录像，证明公安机关从二被告人使用的车上扣押了伪基站的设备，以及公安机关检查、扣押程序合法。

五、视听资料、电子数据

1.二被告人的讯问视频，证明公安机关对二被告人的讯问程序合法；

2.电子证据检查工作记录，证明公安机关提取二被告人手机信息程序合法，内容真实。

六、证人证言

1.证人刘某2的证言，证明其是三江侗族自治县移动分公司的技术人员，其公司于2018年6月1日15时许，发现了一个以中国农业银行的名义发送短信的伪基站，以及发送的范围，后其向公安机关报警的事实；

2.证人江某、胡某的证言，共同证明二人于2018年6月期间，均在龙胜各族自治县曾收到一条中国农业银行核实身份的短信。

七、被害人陈述

1.被害人杨某的陈述，证明2018年6月1日15时许，其在位于三江侗族自治县某某镇某某大院的家中收到一条中国农业银行核实身份的短信，其点击短信中的网址输入个人信息后，三次收到付款验证码，并输入验证码，其尾号为8977的中国农业银行卡向京东商城三次付款共计20685元；

2.被害人刘某1的陈述，证明2018年6月1日17时许，其在位于龙胜各族自治县的家中收到一条中国农业银行核实身份的短信，其点击短信中的网址输入个人信息后，收到验证码并输入，其尾号为3672的中国农业银行卡被转走9850元；

3.被害人程某的陈述，证明2018年6月2日12时许，其在融水苗族自治县收到一条中国农业银行核实身份的短信，其点击短信中的网址输入个人信息后，其尾号为8161的中国农业银行卡二次被转走共计19670元。

八、二被告人的供述及辩解，共同证明二被告人事先经过商量，欲通过伪基站发送诈骗短信进行赚钱，二人购买伪基站后，由程某甫负责操作伪基站以中国农业银行的名义发送虚假短信，由郭某威负责开车，从中获取每小时100元“跑机”费的事实。

以上证据均经开庭质证属实，能相互印证，且证据来源合法，内容客观真实，足以认定。

本院认为

二被告人提出2018年6月2日、3日其使用的伪基站坏了，未能发送虚假短信的辩解，与二被告人的微信聊天记录不相符，故本院不予采纳；二被告人提出被害人收到的短信中的域名与其发送的短信中的域名不一致的辩解，但二被告人并未提供证据证实其发送的短信中的域名，且与二被告人的微信聊天记录、被害人的陈述均不相符，故本院不予采纳；二被告人提出其是伪基站诈骗中的“跑机”人员，只负责发送虚假短信，并没有非法占有的目的，也没有骗取他人钱财，只是赚取每小时100元的跑机费用的辩解，本院认为，二被告人购买伪基站主机并驾驶车辆，使用伪基站对沿途不特定人群发送虚假短信，系伪基站诈骗犯罪中不可缺少的环节，并获取每小时100元的高额工资，二被告人的辩解是在推卸责任，本院不予采纳。

本院认为，被告人程某甫、郭某威以非法占有为目的，使用伪基站设备向不特定多数人发送虚假短信，骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。程某甫认为其行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪，本院认为，程某甫发送虚假短信的行为，不属于为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，即“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”行为，故本院对程某甫的辩解不予采纳。公诉机关指控的罪名成立，但指控的程某被骗金额及总金额不准确，本院均予以更正。在共同犯罪中，二被告人共同购买伪基站主机，租赁车辆，程某甫负责发送虚假短信，郭某威负责驾驶车辆前往作案地点，二人分工明确且相互配合，均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；郭某威提出其作用较小的辩解及其辩护人提出其系从犯的辩护意见，本院均不予采纳。二被告人在归案后如实供述自己的主要罪行，并当庭表示自愿认罪，依法可以对其从轻处罚；郭某威的辩护人提出郭某威自愿认罪的辩护意见，本院予以采纳。案发后，郭某威缴纳全部退赃款并取得被害人的谅解，可以对二被告人酌情从轻处罚；郭某威的辩护人提出郭某威已赔偿被害人的全部经济损失并取得三名被害人谅解的辩护意见，本院予以采纳。二被告人通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以对其酌情从重处罚。郭某威的辩护人提出郭某威系初犯的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。根据二被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人程某甫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2021年12月5日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳。）

二、被告人郭某威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2021年12月5日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳。）

三、二被告人的违法所得共计11902元，依法予以追缴，上缴国库。

四、随案移送的作案工具OPPOR11t手机一台、苹果5手机一台、苹果6手机一台、苹果X手机一台、平板电脑一台、诺基亚手机五台、黑色天线二根，黑色电脑主机一台、电瓶及线一组，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本三份，副本三份。

审判人员

审判长刘静

人民陪审员邓雪梅

人民陪审员易江

裁判日期

二〇一九年三月十八日

书记员

书记员梁慧璇