审理法院：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
案号：（2020）新31刑终150号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-07-02
审理经过
岳普湖县人民法院审理岳普湖县人民检察院指控原审被告人薛某1、马某某2犯开设赌场罪一案，于2019年11月2日做出（2019）新3128刑初168号刑事判决。宣判后，原审被告人薛某1、马某某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日依法通过远程开庭的方式公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员叶芳、余欢出庭履行职务，上诉人薛某1及其辩护人闫振云，上诉人马某某2及其辩护人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院认定，1、2012年5月至2013年4月底，被告人薛某1、马某某2以营利为目的，在岳普湖县文化路白鹅干洗店内开设用“纸牌”、现金赌博的赌场，自开设赌场以来，多次组织阿某、李某等19人在白鹅干洗店内赌博，每天参赌人员数人，每局赌注为8元至160元不等，每局都会从参赌方抽取5至10元不等作为赌场的利润，该赌场非法获利上千元，期间，为使赌博活动顺利进行，薛某1、马某某2均会替补共同参与赌博。
2、2014年6月至2017年6月，被告人薛某1、马某某2以营利为目的，在岳普湖县安居小区家中开设赌场，自开设赌场以来，多次组织李某、于某等28人在家中赌博，每天参赌人员数人，每局赌注为40元至800元不等，每局都会从参赌方抽取10至50元不等作为赌场的利润，该赌场非法获利上万元，期间，为使赌博活动顺利进行，薛某1、马某某2均会替补共同赌博。
3、2018年5月期间，被告人马某某2以营利为目的，组织阿某1、买某在岳普湖县绿洲华府小区家中赌博，每局赌注150元至450元，从参赌方抽取50元作为利润，非法获利100元。
另查明，2012年6月至2018年5月，被告人薛某1、马某某2在白鹅干洗店、安居小区家中、绿洲华府小区家中开设赌场期间，被告人薛某1在赌场以抽头10%的方式向19人提供赌博资金，共非法获利10095元。
上述事实，有经一审庭审质证确认的以下证据予以证实：公安机关提供的被告人薛某1，马某某2的常住人口信息；岳普湖县公安局经侦大队出具的搜查证原件三份、扣押决定书三份、扣押物品清单原件三份、搜查笔录原件三份；岳普湖县纪检委移送函、岳普湖县公安局出具的《受案登记表》、受案回执、侦查笔录原件一份；岳普湖县公安局经侦大队出具的社会危险性情况说明表原件一份；岳普湖县公安局出具的薛某1、马某某2开设赌场期间参与赌博人员赌场借赌资情况；岳普湖县公安局岳公（刑）立字【2019】103号立案决定书一份，岳普湖县公安局岳公（刑）拘字【2019】105号、106号拘留证，岳公（刑）拘通字【2019】105号、106号拘留通知书、岳公（刑）延拘字【2019】064号、065号延长拘留羁押期限通知书，岳普湖县人民检察院岳普湖县院侦监批捕【2019】31号、32号批准逮捕决定书，岳普湖县公安局逮捕证、岳普湖县公安局岳公（刑）捕通字【2019】82号、83号逮捕通知书、逮捕案件继续侦查意见书、逮捕案件继续侦查终结报告、岳普湖县公安局岳公（刑）诉字【2019】118号起诉意见书；证人卡某、图某、库某、吐某、阿某2、阿某3、吐某1、艾某、阿某、克某、阿某4、伊某、吐某2、热某、玉某、牙某、于某、阿某5、李某、江某、艾某1、朱某、唐某、库某1、艾某2、麦某、库某2、肉某、努某、阿某1、买某1、阿某6、阿某7、邓某、艾某3、库某3、库某4、月某、艾某4、苏某、杨某、阿某8、努某2的证人证言；被告人薛某1犯罪事实在侦查阶段的五份笔录；被告人马某某2犯罪事实在侦查阶段的七份笔录；被辨认人照片列表、被辨认人情况说明原件各三份，《辨认笔录》原件一份；案件现场照片一套及方位图；电子物证勘验报告。
一审法院认为
原审法院认为，被告人薛某1、马某某2无视国家法律，以营利为目的，提供赌博场所、提供赌博工具，开设赌场，多次组织他人聚众赌博，其行为构成开设赌场罪。据此判决：1、被告人薛某1犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金两万元；被告人马某某2犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金两万元；2、被告人薛某1、马某某2用于赌博的橘红色麻将一副，共计108张麻将牌，蓝色麻将共28张，绿色麻将共28张，绿色麻将共21张，蓝色麻将共5张，钱顺牌红色自动麻将机一台予以没收；3、非法获利的10095元予以追缴，上缴国库。
二审请求情况
被告人薛某1及其辩护人上诉辩称：1.上诉人薛某1所犯罪行的社会危害性相对较小，薛某1实施的犯罪行为虽然有时持续了有一段时间，有时又是间断性的，但总体涉及数额较小，非法获利不多，也没有暴力催收和其他犯罪情节。2.上诉人薛某1系退休教师不是国家机关工作人员，也没有其他法定从重处罚的情节，依法不应当从重处罚。3.上诉人薛某1无任何犯罪前科，本次犯罪确系初犯、偶犯。综上，请求二审法院根据罪责刑相适应的原则，对薛某1的量刑幅度确定在3年以下有期徒刑并处罚金，并恳请宣告缓刑。
被告人马某某2及其辩护人上诉辩称：1.上诉人马某某2有自首的法定量刑情节；2.上诉人马某某2在本案中所发挥的作用较小属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.上诉人马某某2具有真诚的认罪、悔罪表现；4.上诉人马某某2无任何犯罪前科，本次犯罪确系初犯、偶犯。请求二审法院判处上诉人马某某2量刑幅度确定在3年以下有期徒刑并处罚金，并请求宣告缓刑。
检察机关出庭认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。一审判决量刑适当，基于上诉人薛某1、马某某2二审期间认罪认罚，建议二审改判。
本院查明
本案经二审公开开庭审理，二审查明的事实与一审相同。岳普湖县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人薛某1、马某某2的上诉理由及其辩护人提出的意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：原审判决认定上诉人薛某1、马某某2开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，关于网上开设赌场罪的定罪量刑标准的相关规定，在本案中上诉人薛某1、马某某2开设赌场抽头渔利的数额、赌资数额、参赌人数方面均达不到情节严重的标准，原审认定上诉人薛某1、马某某2开设赌场罪构成情节严重，判处六年有期徒刑的判决系适用法律错误，应予纠正。对上诉人薛某1、马某某2提出的原审量刑过重的上诉理由，予以采纳。上诉人马某某2提出其具有自首情节的辩护意见，无证据证实，本院不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人薛某1、马某某2以营利为目的，提供赌博场所，提供赌博工具，开设赌场，多次组织他人聚众赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。原审认定被告人薛某1、马某某2开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但以情节严重在三年以上十年以下对上诉人薛某1、马某某2均判处有期徒刑六年错误，应予纠正。故上诉人薛某1、马某某2及辩护人关于“原审量刑过重的辩护意见成立”，本院予以支持。考虑到上诉人薛某1在本案之前无犯罪前科、系初犯，赌博涉及数额较小，非法获利不多，主观恶性不大，认罪认罚，根据宽严相济的刑事司法政策和罪责刑相适应的原则，对上诉人薛某1可以从轻处罚。上诉人马某某2作为一名人民警察，在工作中本应履行打击参与赌博、开设赌场犯罪的职责，其反而身着警服，多次组织多人参与赌博、抽头渔利、催收赌债，在社会上给人民警察的形象造成严重的负面影响，依法应当从重处罚。故上诉人薛某1、马某某2及辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为打击妨害社会管理秩序的犯罪活动，维护法律尊严，保护公民身心健康，结合上诉人薛某1、马某某2的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持岳普湖县人民法院（2019）新3128刑初168号刑事判决第二项和第三项，即被告人薛某1、马某某2用于赌博的橘红色麻将一副，共计108张麻将牌，蓝色麻将共28张，绿色麻将共28张，绿色麻将共21张，蓝色麻将共5张，钱顺牌红色自动麻将机一台予以没收；非法获利的10095元予以追缴，上缴国库；
二、撤销岳普湖县人民法院（2019）新3128刑初168号刑事判决第一项，即被告人薛某1犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金两万元；被告人马某某2犯开设赌场罪判处有期徒刑六年，并处罚金两万元；
三、上诉人薛某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币两万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月14日起至2020年10月13日止。）
四、上诉人马某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月14日起至2022年4月13日止。）
罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长万钧审判员张鹏审判员阿力木江·阿布都艾尼
裁判日期
二〇二〇年七月二日
书记员
书记员耿芳萍
