审理法院：洪江人民法院
案号：（2020）湘1291刑初41号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-11-09
审理经过
怀化市洪江人民检察院以怀洪检刑检刑诉[2020]28号起诉书指控被告人杨某涉嫌犯开设赌场罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，决定适用简易程序审理本案。在审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，遂于2020年10月12日决定将本案由简易程序转为普通程序审理，审理期限从决定转为普通程序之日起计算。2020年11月9日，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，怀化市洪江人民检察院指派检察员尹灵小玉、书记员向芝婷出庭支持公诉，被告人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
怀化市洪江人民检察院指控：1、2019年12月12日20时许至2019年12月13日2时许，被告人杨某组织刘某1、胡某1、王某、向某等人在怀化市洪江区××最大包厢内，以“打三公”（打底10元，赌注无上限，发三张扑克牌比大小）的形式进行赌博，李某均（不起诉，下同）、被告人杨某等人抽头渔利现金人民币14000元（人民币，下同），除去租赁场地费用及抽头分红开支，被告人杨某获利现金人民币3000元、李某均获利约现金人民币300元。
2、2019年12月11日、12月13日、12月15日晚，被告人杨某三次组织多人在怀化市洪江区××村小卖部旁门面，以“打三公”（打底10元，赌注无上限，发三张扑克牌比大小）的形式进行赌博，赌资数额累计5余万元，杨某获利11000元。
公诉机关提供了如下证据：1、接报案登记表、立案决定书、被告人杨某的户籍证明、通话详单等书证；2、证人李某均、胡某1、刘某1、黄某等人的证言；3、被告人杨某的供述和辩解；4、指认、辨认笔录。
怀化市洪江人民检察院认为，被告人杨某租赁场地以营利为目的，组织多人聚众赌博、开设赌场抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。被告人杨某被动到案后如实供述自己的罪行，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定；认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据被告人杨某的犯罪情节、悔罪表现，建议对被告人杨某判处拘役五个月，并处罚金，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条、第二百一十四条第二款的规定，特向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。开庭审理过程中，公诉机关当庭变更量刑建议，建议对被告人杨某判处有期徒刑六个月，并处罚金。
被告人杨某对公诉机关指控其涉嫌犯开设赌场罪的罪名、犯罪事实及当庭提出的量刑建议均无异议。
本院查明
经审理查明：2019年12月11日晚、2019年12月12日20时许至次日2时许、2019年12月13日晚、2019年12月15日晚，被告人杨某先后四次组织刘某1、王某、胡某1、李某均、黄某、向某、明某、唐某等人分别在怀化市洪江区××村小卖部内、怀化市洪江区××最大包厢内，以“打三公”（最低打底10元，赌注无上限，发三张扑克牌比大小）的形式进行赌博，被告人杨某亦参与赌博，参赌人数累计达20人以上。其中，2019年12月12日，在怀化市洪江区××最大包厢内赌博时，李某均、被告人杨某等人抽头渔利共计14000元，2019年12月11日晚、2019年12月13日晚、2019年12月15日晚，在怀化市洪江区××村小卖部内赌博时，被告人杨某通过赌博共赢取赌资11000元。
案件审理过程中，被告人杨某主动退缴违法所得20000元。同时，本院依法委托怀化市洪江区司法局对被告人杨某是否适宜适用社区矫正进行社会调查评估，怀化市洪江区司法局经社会调查评估，于2020年10月20日向本院出具调查评估意见书，评估意见为被告人杨某适用社区矫正社会危害性较大，对所居住的村有较大不良影响，不适合在怀化市洪江区××社区矫正。
上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明：
1、被告人杨某的户籍证明，证明被告人杨某作案时已年满十八周岁及被告人杨某的其他身份信息。
2、接报案登记表、立案决定书，证明本案的受、立案经过。
3、到案经过、抓获经过、情况说明，证明被告人杨某于2020年5月22日被抓获到案的经过。
4、调取证据通知书、电话号码为181××××4489机主信息及2019年11月份以来通话详单、公民身份证号431281197612××××和公民身份证号431281196810××××在洪江区电信分公司的开户信息及开户号码2019年11月份以来的通话详单，证明被告人杨某与赌博人员手机联系的通话记录。
5、证人陈某的证言，证明被告人杨某邀约多人在怀化市洪江区××村陈某开的茶馆赌博“打三公”，赌博人员有被告人杨某、“胖妹”、“阿坨”等人，被告人杨某一共在陈某的茶馆里打了两三天“三公”，被告人杨某有一次在陈某的茶馆里“打三公”给了陈某300元用于购买4包芙蓉王香烟、6瓶红牛等物品，第二次杨某给了陈某150元用于台桌费，这些钱是被告人杨某抽水抽出来的。
6、证人刘某2的证言，证明2019年12月份的一天，有一伙人来过刘某2和其老公陈某的茶馆赌博，他们给了陈某300元钱、几瓶红牛和几包芙蓉王烟作为卫生费，茶馆刘某2不怎么管，平时都是其老公陈某在管理。
7、证人雷某的证言，证明怀化市洪江区××村××岔路口小卖部茶馆有人打麻将、跑胡子和“打三公”。
8、证人唐某的证言，证明2019年12月15日晚上，唐某到怀化市洪江区××村××岔路口小卖部旁边的小房子里，看到杨某、“兰明”、刘某1以及一名年轻男子还有洪高村村民在赌博“打三公”，唐某也参与了，输了300元，有一名年轻男子输了有一万多元钱，该男子输了就到杨某和“兰明”那里借钱，具体多少唐某不知道。2019年12月16日晚上，唐某再次到洪高村三岔路口小卖部旁边的小房子里，当时没人赌博，唐某就和小卖部老板聊天，过了一会看到杨某、“兰明”、刘某1、“毛毛”以及上次输钱的年轻男子陆续来了，后面“金彪”带着两个怀化口音的男子来了，之后他们就在小卖部旁边的小房子里开赌局“打三公”，唐某看他们抽水抽的多就没有玩，期间，“金彪”带来的两个怀化口音的男子赢了很多钱，输钱的依旧是上次那名年轻男子，输了有一万多元现金，输钱后又向“兰明”借了1万元现金，向杨某借了3500元现金，唐某玩到22时左右就离开了。两次赌博组织者都是杨某，第一次没有抽水，第二次有抽水，是“兰明”在抽水。
9、证人胡某2的证言，证明胡某2听杨拥华说杨某组织其儿子胡某1等人在怀化市洪江区××和怀化市洪江区××村茶馆“打三公”赌博，胡某1输了16万元左右。
10、证人王某的证言，证明王某曾用名为王强，2019年12月11日、12月12日，王某、胡某1、明某、杨某、“矮子”、“阿坨”等人在怀化市洪江区××村、欣达食府赌博，赌博方式是“打三公”，最低打底10元，无上限，王某共计输了2万元现金，两次赌博的组织者为杨某，第一天大概抽了7、8千元的水，第二天大概抽了2万元的水。
11、证人胡某1的证言，证明2019年12月11日、12日、13日、15日、16日，王某、胡某1、杨某、“阿坨”、“矮子”、明某、“毛毛”、“胖妹”、“兰明”等人在怀化市洪江区××村、欣达食府“打三公”赌博，胡某1共计输了10万元左右，赌博组织者为杨某。
视频截图辨认笔录，证明证人胡某1能辨认出视频截图中，2019年12月13日晚喊胡某1去怀化市洪江区××村小卖部“打三公”赌博的杨某以及参与赌博的“胖妹”和抽水的“兰明”。
12、证人明某的证言，证明2019年12月中旬，王某、胡某1、明某、杨某、“矮子”、“阿坨”、“兰明”等人在怀化市洪江区××村、欣达食府“打三公”赌博，明某共计输了3.8万元左右，赌博组织者为杨某。
视频截图辨认笔录，证明证人明某能辨认出视频截图中，2019年12月13日晚喊明某去怀化市洪江区××村小卖部“打三公”赌博的杨某以及参与赌博和抽水的“兰明”。
13、证人刘某1的证言，证明2019年12月中旬，刘某1参与了4次赌博，赌博方式是“打三公”，赌博组织者为杨某，赌博地点是怀化市洪江区××村小卖部和怀化市洪江区××，第一次参加赌博的有刘某1、杨某、两个年轻人和一个当地的老婆婆，第二次在欣达食府二楼一个最大的包厢赌博，参加的人有杨某、三个年轻男子、“矮子”、刘某1和“毛毛”，第三次在洪高村村口小卖部，参加“打三公”的有杨某、“兰明”、唐某、一名年轻男子、刘某1和一些洪高村的村民，第四次在洪高村村口小卖部“打三公”赌博，参加的人有杨某、“兰明”、唐某、一个年轻男子、还有三个怀化来的男子、刘某1和一些洪高村的村民，刘某1在洪高村赌博一共赢了2000多元，洪高村赌博杨某抽水10元到50元不等，刘某1在欣达食府赌博赢了4000多元，杨某、“矮子”、“毛毛”抽水，场地负责也是杨某、“矮子”、“毛毛”。
指认笔录及照片，证明证人刘某1能指认出其在怀化市洪江区××参与“打三公”赌博的地点。
辨认笔录，证明证人刘某1能辨认出参与“打三公”赌博的“兰明”（即兰凯文）、“向矮子”（即向某）、唐某、“毛毛”（即李某均）、“年轻男子”（即胡某1）及参与和组织赌博的被告人杨某。
14、证人黄某的证言，证明2019年12月份的一天，黄某和女朋友向小平、“矮子”（向某）三人在欣达食府最里面包房吃饭,“矮子”接到杨某电话喊他打牌，“矮子”就要杨某来欣达食府，大概晚上8点多，杨某带着两个人到了吃饭包房，接着杨某、“矮子”和那两个男子打起“三公”来了，过了不久，“阿坨”、“毛毛”陆续来了直接参与“打三公”，黄某没有参与，晚上11点多钟就离开了，现场有人抽水，刚开始杨某叫黄某帮忙抽水，半小时后“毛毛”负责抽水，之后是杨某抽水，全场输赢两三万应该有，具体数额不清楚，“矮子”告知黄某杨某付了1000元场地费，黄某抽水没有获得好处费。
15、证人向某的证言，证明2019年12月12日，向某、向小平、黄某在欣达食府吃饭，杨某打电话给向某邀约他打牌，之后，杨某带了2、3个向某不认识的人到欣达食府来了，黄某说就到欣达食府打牌算了，然后黄某去和老板谈，谈好后就开始在欣达食府最大的包厢“打三公”，打了一会儿“毛毛”来了也和大家一起打，一直打到第二天凌晨1点多，赌博下注10元起，赌注无上限，向某输了1000元，在欣达食府“打三公”杨某在抽水。
指认笔录及照片，证明证人向某能指认出其在怀化市洪江区××参与“打三公”赌博的地点。
辨认笔录，证明证人向某能辨认出参与“打三公”赌博的“阿坨”（即刘某1）、“毛毛”（即李某均）及参与赌博并抽水的被告人杨某。
16、证人李某均的证言，证明2019年12月12日杨某组织人在怀化市洪江区××赌博“打三公”，现场有人抽水，李某均到达现场的时候已经有十几个人在“打三公”了，“矮子”当时也在“打三公”，“满仔”也在，“满仔”看见李某均来了就叫李某均帮忙抽水，李某均就抽了两铺水，每铺抽了50元，一共100元用来买烟买槟榔了，后来李某均就没有抽水了，李某均也去下注了，李某均总共下了十多铺，每铺下二三百元，赢了4000多元，当时与李某均一起下注的还有杨某、“矮子”、王某、“满仔”、“阿坨”、胡某1，还有几个会同黄茅的李某均不认识，赌局是杨某组织的。
指认笔录及照片，证明证人李某均能指认出其在怀化市洪江区××参与“打三公”赌博的地点。
辨认笔录，证明证人李某均能辨认出组织“打三公”赌博的被告人杨某、参与赌博并抽水的“矮子”（即向某）和参与赌博的“阿坨”（即刘某1）。
17、证人邓某的证言，证明邓某是欣达食府的老板之一，负责日常管理，2019年12月份具体哪一天不记得了，向小平等人在欣达食府最大包房吃饭，并要求在最大包房打牌，邓某同意了，之后陆续有人进入包厢，第二天凌晨2点，邓某收到放在服务台的1000元现金。
辨认笔录，证明证人邓某能辨认出向小平。
18、证人曾某的证言，证明曾某是欣达食府的股东之一，负责账目管理，2019年12月的一天21时左右，具体时间不记得了，曾某核对当天的经营情况时，发现最大的ＶＩＰ包厢除了饮食消费，还有一笔额外消费，经询问欣达食府的另一老板雷忠华，雷忠华说是有人在里面打牌的消费，但具体打什么牌曾某不知道。
19、被告人杨某的供述与辩解，证明：（1）2019年12月11日晚上，杨某组织胡某1、“阿坨”、王强及洪江区洪高村的村民陈中一起共5人在洪高村小卖部里赌博打“三公”，杨某赢了7000元，胡某1输了7000至8000元，王强输赢情况杨某不知道，陈中输了几千元，“阿坨”赢了，具体多少杨某不知道；（2）2019年12月12日晚上，杨某组织胡某1、王强、一个姓明的人在洪江区××最大包厢赌博“打三公”，参加赌博的还有“矮子”、“毛毛”、“阿坨”、“满仔”，打牌之前杨某就和“矮子”说好了，杨某管胡某1这边的人，“矮子”管“毛毛”、“阿坨”、“满仔”，抽水的钱平分，杨某负责拿钱，“矮子”、“毛毛”、“满仔”抽水，共计抽水14000元现金人民币，后交了场地费1000元，剩下的杨某给了“矮子”6500元，散场后，杨某和胡某1说抽水的钱杨某和胡某1平分，胡某1这天晚上借了杨某10000元，杨某就给胡某1抵了3000元的账，杨某这天输了8000元，“矮子”输了2000元左右，胡某1输了2万多元；（3）2019年12月13日晚上，杨某组织胡某1、“兰明”、“阿坨”、“胖妹”、姓明的男子在洪高村小卖部旁的门面赌博“打三公”，这一次杨某赢了2000多元，其他人输赢杨某不知道；（4）2019年12月15日晚上，杨某组织胡某1、“兰明”、“阿坨”、“胖妹”在洪高村小卖部旁边的门面赌博“打三公”，这一次杨某又赢了2000多元，其他人输赢杨某不知道；（5）四次赌博“打三公”都是最低下注10元，无上限，在洪高村小卖铺三次“打三公”杨某都没有抽水。
现场指认笔录及照片，证明被告人杨某能指认出其在怀化市洪江区××组织多人赌博“打三公”的地点。
辨认笔录，证明被告人杨某能辨认出参与“打三公”赌博的“阿坨”（即刘某1）、“毛毛”（即李某均）、“矮子”（即向某）、“满仔”（即黄某）和胡某1。
20、提取笔录，证明：（1）胡某1与王某、“阿坨”、被告人杨某等人就赌博相互交流及借款的情况；（2）明某于2019年12月18日通过微信偿还“兰明”、被告人杨某各3000元赌债的情况。
本院认为
本院认为：被告人杨某以营利为目的，聚众赌博的行为构成赌博罪。经查，组织、招纠引多人进行赌博系被告人杨某临时纠集，赌博场所具有临时性，不具有开设赌场的经营性等特征，故被告人杨某的行为不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应以赌博罪对被告人杨某定罪处罚。本案公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人杨某涉嫌犯开设赌场罪定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，被告人杨某起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨某到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚；被告人杨某主动退缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关当庭提出对被告人杨某判处有期徒刑六个月，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人杨某所得的14000元抽头渔利款及赌博赢取的11000元赌资，均系违法所得，依法予以追缴，上缴国库。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月5日起至2020年12月3日止。罚金在本判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、对被告人杨某抽头渔利所得的14000元及赌博赢取的11000元违法所得，依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长邓建国
审判员杨怀
审判员朱彩红
裁判日期
二〇二〇年十一月九日
书记员
书记员刘磊
