审理法院：苍南县人民法院
案号：（2019）浙0327刑初1388号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-01-06
审理经过
苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉[2019]1193号起诉书指控被告人薛某某1、陈某某2、马某某3、黄某某4、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8犯开设赌场罪，于2019年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，并适用简易程序，因被告人薛某某1及辩护人对本案的定性持有异议，本案不宜再适用简易程序，遂转为普通程序，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员庄如霞出庭支持公诉，被告人薛某某1、陈某某2、马某某3、黄某某4、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8，辩护人颜一渊、施孔全、纪政、李洪武、王蒙蒙到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
苍南县人民检察院指控：2019年5月中旬，被告人薛某某1、陈某某2、黄某某4利用闲聊软件组建群名为“5-20名人传记”赌博群组织他人进行赌博，每局从中对赌客抽取5-20元不等的水钱获利，该赌博群经营三四天时间，群内成员七八十人，共抽取头薪1万元左右。
2019年5月下旬，黄某某4退出后，马某某3加入该赌博群，上述赌博群更名为“暑期精英班10-30”，由薛某某1、陈某某2、马某某3三人共同经营、管理，每局从中对赌客抽取10-30元不等的水钱获利。被告人马某某3雇佣温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8等人在该赌博群中为值日生专门抽取头薪和结算赌资。经查，开设赌场期间，该赌博群成员200余人，抽水头薪443717元。其中被告人马某某3获利7.3万左右，温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8均有获利。
为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为，被告人薛某某1、陈某某2、马某某3、黄某某4、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8等人结伙开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。但温某某5、吕某某8、徐某某7、杨某某6系从犯，应当从轻或减轻处罚。八名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。且陈某某2、马某某3、温某某5、黄某某4、吕某某8、徐某某7、杨某某6在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签订具结书，依法可以从宽处罚。建议本院对被告人薛某某1判处有期徒刑四年二个月至五年并处罚金；对被告人陈某某2、马某某3均判处有期徒刑四年并处罚金4万元；对被告人黄某某4判处有期徒刑一年并处罚金1万元；对被告人温某某5判处有期徒刑一年七个月并处罚金1.5万元；对被告人杨某某6、徐某某7、吕某某8均判处有期徒刑一年四个月均并处罚金1万元。
一审答辩情况
被告人薛某某1对起诉书指控的事实无异议，但认定本案应定性为赌博罪。
其他七名被告人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人薛某某1的辩护人提出：对于本案指控的事实无异议；对于定性应该为赌博罪。赌博与开设赌场最大的区别在于赌场的开放性及参赌人员的不特定性，本案中参股人员只有三人和一部分的值日生，不一定构成开设赌场；本案的微信群赌客都是熟识的，薛某某1在庭审中说到进入群是有条件的，本案的微信群和参赌人员也是固定的，且本案的微信群建立时间较为短暂，以及从参赌的形式来看，本案应定性为赌博罪；在量刑方面，被告人薛某某1有坦白情节；从获利情况看，陈某某2和薛某某1均有垫资，并无实际获利；被告人愿意部分退赃。综上，请求对被告人薛某某1从轻处罚。
被告人陈某某2的辩护人提出：对于本案的事实、定性无异议；被告人陈某某2按照股份应当获取的部分用于垫付赌客赌资，未实际获利，该赌博群存续的时间不长，请求酌情从轻处罚；被告人陈某某2有坦白情节，认罪认罚，无前科劣迹，系初犯、偶犯，家中有两个孩子需要抚养。综上，恳请法庭采纳公诉机关的意见，对其从轻处罚。
被告人马某某3的辩护人提出：被告人马某某3对于罪名无异议，认罪认罚，其是中途参与，没有参与赌场的开设及赌资的管理，其工作是抽水，有一半的水钱是值日生打给股东的，不是马某某3转的，其不参与整个赌场的实质性的管理工作，只是结算水钱，其不对赌场进行垫资，其参与程序低于其他二股东，在量刑方面应较前二被告人低。恳请法庭对马某某3从轻处罚。
被告人徐某某7的辩护人提出：从徐某某7在侦查阶段供述的原因，是因为其父亲患病，无钱救治，发了一条信息，马某某3询问原因后将其拉入群内，教会其下载app，请求法庭在对其量刑时综合考虑其参与犯罪的主观原因；其已退赃8000元，认罪悔罪，且本身患病，父母也患病，无前科劣迹，请求对其在公诉机关量刑的基础上适用缓刑。
被告人吕某某8的辩护人提出：对于本案的定性无异议；吕某某8自愿认罪认罚，有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，案发前没有前科劣迹，系从犯，在所有的从犯中，其起到的作用是最小的，后因为孩子的缘故，中断一个月，因此其参与的总时间较短；其得到的工资时也是最少，其已经充分意识到其行为的违法性和社会危害性，在搜查过程中配合工作，请求对被告人吕某某8在量刑建议的基础上适用缓刑。
本院查明
经审理查明：2019年5月中旬，被告人薛某某1、陈某某2、黄某某4利用闲聊软件组建群名为“5-20名人传记”赌博群，以温州茶苑APP软件中龙港麻将二人对杀的方式组织他人进行赌博，每局从中对赌客抽取5-20元不等的水钱获利，该赌博群经营三四天时间，群内成员七八十人，共抽取头薪1万元左右。
2019年5月下旬，黄某某4退出后，马某某3加入该赌博群，上述赌博群更名为“暑期精英班10-30”，由薛某某1、陈某某2、马某某3三人共同经营、管理（薛某某1、陈某某2各占有35%，马某某3占有30%），其中，薛某某1负责组织赌客进行赌博并催讨赌客的债务，陈某某2负责处理赌客输赢之后的赌资结算，马某某3负责抽水并负责管理“值日生”。该赌博群以温州茶苑ＡＰＰ软件中龙港麻将二人对杀的方式供陈某、孔某、洪某（前三者均已行政处罚）等人进行赌博，每局从中对赌客抽取10-30元不等的水钱获利。被告人马某某3雇佣温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8等人在该赌博群中为值日生专门抽取头薪和和结算赌资。经查，开设赌场期间，该赌博群成员200余人，抽水头薪443717元。其中被告人马某某3获利7.3万左右，温某某5获利18000元左右，杨某某6获利7000元左右，徐某某7获利约8000元左右，吕某某8获利约6000元左右。
本院认为
本案在审理过程中，被告人温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8分别退出各自的违法所得。
因被告人陈某某2、马某某3、黄某某4、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8均认罪认罚，公诉机关建议对上述七被告人从宽判处。该七被告人对指控事实、罪名、量刑均无异议并签字具结。
上述事实，八被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孔某、洪某、陈某的证言,手机11部,扣押决定书,微信聊天记录、银行交易记录,行政处罚决定书、刑事判决书、归案经过、情况说明、户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人薛某某1、陈某某2、马某某3、黄某某4、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8等人结伙开设赌场，其中薛某某1、陈某某2、马某某3、温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8属于情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人薛某某1及其辩护人认为本案应定性为赌博罪，与查明的事实和法律不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人薛某某1、陈某某2、马某某3、黄某某4系股东，起主要作用，系主犯，被告人温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8系被雇佣者，起次要和辅助作用，可认定从犯。被告人薛某某1有犯罪前科，酌情从重处罚；但鉴于其归案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。被告人陈某某2、马某某3、黄某某4归案后如实供述自己所犯罪行，自愿认罪认罚，均可从轻处罚并酌情从宽处罚；被告人温某某5、杨某某6、徐某某7、吕某某8系从犯，归案后如实供述自己所犯罪行，认罪认罚，且已退出部分违法所得，均予减轻处罚并酌情从宽处罚。鉴于被告人杨某某6系被告人温某某5之妻，家中孩子幼小，且温某某5又被判处实刑的事实，从有利于被告人杨某某6的改造及有利于维护家庭及社会的稳定考虑，结合其犯罪情节及悔罪表现，对被告人杨某某6可适用缓刑。被告人杨某某6在缓刑考验期限内，必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人要求从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人徐某某7、吕某某8适用缓刑的辩护意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人薛某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2024年3月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2023年8月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人马某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2024年1月5日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人黄某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月28日起至2020年9月27日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人温某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年3月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
六、被告人徐某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2020年12月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
七、被告人吕某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2020年12月22日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
八、被告人杨某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
九、暂扣于本院的被告人温某某5、徐某某7、吕某某8的违法所得32000元，及暂扣于苍南县公安局的被告人杨某某6的违法所得7000元，均予以没收，并上缴国库。
十、继续追缴被告人薛某某1、陈某某2、马某某3的违法所得共计404717元，被告人薛某某1、陈某某2、黄某某4的违法所得共计1万元，予以没收，并上缴国库。
十一、未随案移送的作案工具共11部手机（其中薛某某1玫瑰金色和淡棕色iphone手机各1部、陈某某2粉色OPPO手机和粉色苹果6S手机各1部、马某某3白色苹果6S手机1部、黄某某4黑色苹果X手机1部、温某某5金色苹果6手机1部、杨某某6金色苹果手机和金色OPPO手机各1部、徐某某7VIVO黑色手机1部、吕某某8黑色HUAWEP手机1部），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长吴春雪
人民陪审员王加曲
人民陪审员汤世环
裁判日期
二〇二〇年一月六日
书记员
书记员吴萌萌
