审理法院：吉安市吉州区人民法院
案号：（2020）赣0802刑初8号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-05-25
审理经过
吉安市吉州区人民检察院以吉州检刑诉〔2019〕335号起诉书指控被告人刘某某犯开设赌场罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。吉安市吉州区人民检察院指派检察员郭豪出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人黄权威、朱为荣到庭参加诉讼。在审理过程中，因新型冠状病毒性肺炎疫情的影响，本院于2020年2月4日依法裁定本案中止审理，同年4月7日依法裁定恢复审理。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控，2017年3月左右，被告人刘某某先后在亿宝娱乐赌博网站（www.yibaocai.net）注册cwa1kpunk11、cwa1kpunk2、cwa1kpunk3三个账号，成为该网站的代理。之后，刘某某积极发展下线，其中账号cwa1kpunk11发展直属下线账号149个，所有下线账号553个。为获取返点佣金、分红等非法利益，被告人刘某某在微信群内“带单”，即预测中奖号码，让下线投注跟买。刘某某成为亿宝娱乐网站代理以来，共获取网站利润分成共计人民币1017944.192元。经江西省警察学院物证鉴定所鉴定，亿宝娱乐网站为赌博类型网站。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人周某、梁某、王某、徐某的证言，被告人刘某某的供述和辩解，司法鉴定意见，远程勘验笔录，电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人刘某某明知是赌博网站仍成为其代理，积极发展下线，并参与该赌博网站的利润分成，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人认罪认罚，建议判处其有期徒刑四年至五年，并处罚金人民币25万元至40万元之间。庭后公诉机关调整量刑建议为有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元。
一审答辩情况
被告人刘某某辩称，对公诉机关指控其明知是赌博网站还去代理不属实，起初不知道这是违法；指控其下线账号553个有异议，其中3个账号是其本人的；指控其获利101万余元有异议，其自己投注赌博产生的分红不属于开设赌场的获利；指控其在微信群内预测中奖号码“带单”有异议，其没有要求他人购买，仅用于参考；对公诉机关的量刑建议认为过重。但其自愿认罪，请求从轻处罚。
其辩护人黄权威提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名有异议，被告人刘某某不构成开设赌场罪。亿宝娱乐网站的本质是赌博网站，交易双方为亿宝娱乐网站平台与各会员，平台系庄家，各会员系赌徒，庄家与赌徒相互对赌。网站平台为了提高庄家获利，采用推荐链接的手段发展会员，实行所谓的“代理”制度，但该“代理”并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且刘某某不接受投注，下线会员所进行的投注是直接与庄家对手，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。刘某某的行为，是以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，属于赌徒，只涉嫌赌博罪而非开设赌场罪。2、本案犯罪地不在吉安，故不应当由吉州区的司法机关管辖；3、公诉机关指控刘某某从网站平台获利101万余元的事实不清，证据不足；4、即使认定刘某某的行为构成开设赌场罪，其在共同犯罪中属从犯；5、刘某某认罪认罚，依法可从宽处理。
其辩护人朱为荣提出的辩护意见是：1、被告人刘某某不是网站的组织者、经营者，只是网站的代理，作用较小，应当认定为从犯；2、其自己赌博投注产生的分红应予核减；3、其认罪认罚；4、其系初犯、偶犯；5、被告人家中有年迈的父母和某的儿子需要抚养，妻子身体也不好，希望其早日回归家庭。综上，建议对刘某某从轻减轻处罚。
本院查明
经审理查明，2017年，被告人刘某某通过徐某（另案处理）推送的亿宝娱乐网站（ｗｗｗ.ｙｉｂａｏｃａｉ.ｎｅｔ）链接先后注册ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ2、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ3三个账号，成为该网站的代理。之后，刘某某积极发展下线，其中账号ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11发展直属下线账号149个，所有下线账号553个。为获取返点佣金、分红等非法利益，被告人刘某某在微信群内“带单”，即预测中奖号码，让下线投注跟买。刘某某成为亿宝娱乐网站代理以来，共获取网站利润分成共计人民币1017944.19元。经江西省警察学院物证鉴定所鉴定，亿宝娱乐网站为赌博类型网站。
另查明，2018年1月12日8时许，吉安市公安局吉州分局文山派出所接到匿名电话举报称，一名为“亿宝娱乐”的网站涉嫌非法销售彩票，经福利彩票中心及体彩中心查证，该“亿宝娱乐”网站未授权经营销售彩票进行获利，涉嫌非法经营。2018年1月15日，吉安市公安局吉州分局立案侦查。
2019年8月23日，被告人刘某某被抓获归案。审理过程中，被告人刘某某家属代其退赃人民币101万元，预缴罚金人民币9万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予确认的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、寄押证，证实：（1）2018年1月12日吉安市公安局吉州分局文山派出所接到举报，亿宝娱乐网站未授权经营销售彩票进行获利，涉嫌非法经营，并立案侦查。（2）2019年8月23日，刘某某在昆明被抓获归案，并临时寄押于昆明铁路公安处看守所。
2、银行账户明细，证实刘某某的亿宝娱乐网站主账号cwpunk11绑定了招商银行账户及账户的收入情况。
3、亿宝娱乐网站人员架构图，证实刘某某的直接上线系徐某。
4、户籍证明，证实刘某某的年龄及无犯罪前科记录等信息。
5、江西省行政事业单位资金往来结算票据，证实在庭审过程中，被告人的家属代其退赃及预缴罚金情况。
（二）证人证言
1、证人周某的证言，证实2017年左右，有人通过ＱＱ加他为好友并发送了亿宝娱乐网站的推广链接，他就注册并且玩了一段时间；该网站是一家赌博网站，主要内容是彩票，包含时时彩、十一选五等多种彩票及各种玩法。亿宝娱乐网站会员都可以成为代理，代理可以发展下线并从其下线交易中抽水，代理的分红和平台赠送礼金可以在账号后台赠送红利中查询；他发展的下线有个刘炜是吉安人，在吉州区家电脑手机维修店。
2、证人梁某、王某、徐某的证言，证实亿宝娱乐网站实际是一家赌博网站，服务器在国外，注册方式是推广注册，以及彩票的种类、玩法、交易、充值、提现等情况。亿宝的会员都可以成为代理，发展下线并从下线交易量中抽水获利；另外徐某还证实其上线是王某，有一个下线叫刘某某。
（三）被告人刘某某的供述与辩解，证实2017年底，网名“红叶”（徐某）的ＱＱ好友给他发了亿宝娱乐网站的注册链接，他在平台注册了三个账户，分别是ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ2、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ3，其中ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11绑定了招商银行（尾号2712）的银行卡；该网站是一个彩票赌博网站，种类有时时彩、排列三、六合彩等等，他主要是玩重庆时时彩和菲律宾五分彩；网站的服务器在菲律宾；亿宝的会员都可以成为代理，并从发展的下线交易量中抽取提成，获利方式有抽取工资差和分红，分红每半个月计算发放一次，每个月的1号和16号；他会在ＱＱ群里发自己中奖记录截图，有人就会找他带单成为下线，全部下线应该有100多个，总共获利200多万元。
（四）赣警院鉴（数）[2019]78号司法鉴定意见，证实亿宝娱乐网站是一个赌博类型网站，包含“亿宝秒秒彩”、“亿宝分分彩”等数十种赌博游戏；会员充值存款方式包括银行卡转账、支付宝扫码、银联支付等，会员通过充值、转账等形式将资金转到该网站指定账户即可参与投注，根据会员投注情况及网站公布的开奖号码决定会员获得的赔付金额；会员在此网站可申请为代理，并发展下级会员玩家，下级会员在此网站投注游戏，代理可按比例获得佣金。本次在线取证过程全程进行屏幕录像，录像文件保存在固定证据光盘中。
（五）勘验检验委托书、吉州公（网）勘[2019]0039号、0040号、0041号远程勘验笔录、电子光盘、情况说明，证实吉安市公安局吉州分局网监科对网站亿宝娱乐实施远程勘验，提取、固定网站内犯罪嫌疑人所使用账号的账号个人资料、绑定银行卡信息、下级会员、注册推广、团队余额、账变记录、赠送红利、统计报表、团队总览等电子数据，并制作了光盘；同时证实刘某某下线账号553个，分红1017944.19元。
本院认为
被告人刘某某对上述证据均无异议，其辩护人提出如下质证意见：1、书证银行账户明细没有刘某某本人的签字核对；亿宝娱乐网站人员架构图中刘炜是吉州区人，但不是刘某某的直接下线；2、对刘某某的供述无异议，但第六次讯问笔录只有一名侦查人员签字；3、电子数据的来源没有相关人员签名，不能证明出处；4、对其他证据无异议。本院认为银行账户明细是侦查机关直接到银行调取的证据，且每张明细表都加盖了银行的公章，客观真实，予以确认；对刘某某的第六次讯问笔录，刘某某本人对该证据无异议，侦查人员漏签字的瑕疵可以补正；电子数据是远程勘验工作记录的一部分，有勘验人员和见证人的签名。综上，本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，足以证明本案事实，本院予以确认，对辩护人的质证意见不予采纳。
对被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见综合分析如下：
1、被告人刘某某构成开设赌场罪。经审查，赌博网站的运作模式决定担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系，并不必需交付租金租用赌博网站代理账号和交付租金，单独作为庄家与赌徒对赌。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码、设置信用额度和计算赌博结果，新会员的注册是以推荐人推广的链接或者推荐人帮其注册为前提，会员的投注金额是代理人提取佣金的基础，网站代替人工自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。刘某某面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。故辩护人关于刘某某的行为只涉嫌赌博罪的辩护意见，与法不符，不予采纳。
2、《意见》明确规定网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅的原则，其中“犯罪地”包括赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。本案的案件来源系吉安市公安局吉州分局接到举报，有人在吉州区实施网络赌博，故本区有管辖权。辩护人关于吉州区没有管辖权的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
3、刘某某在共同犯罪中属于从犯。刘某某以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，但其未参与赌博网站的策划指挥，也未掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配，不属于该网站平台的核心成员，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。辩护人关于从犯的辩护意见，依法予以采纳。
4、刘某某所有下线账号553个及获利1017944.19元，有远程勘验工作记录、电子数据及银行账户明细等证据予以证实，本院予以确认。被告人及其辩护人关于下线账号及金额的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人刘某某以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，违法所得达1017944.19元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘某某系从犯，依法应当减轻处罚；归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；主动退赃、预缴罚金，认罪悔罪，又可酌定从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人关于从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元（已预缴九万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年8月22日止。剩余罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人刘某某退赃款人民币101万元予以没收，上缴国库，剩余赃款人民币7944.19元继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长张小波
人民陪审员许志华
人民陪审员赵月如
裁判日期
二〇二〇年五月二十五
书记员
书记员刘欢
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