审理法院：乐山市中级人民法院

案号：（2020）川11刑终90号

案件类型：刑事

案由：开设赌场罪

裁判日期：2020-10-14

审理经过

四川省乐山市沙湾区人民法院审理四川省乐山市沙湾区人民检察院指控原审被告人张某1、余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、季某某7、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11犯开设赌场罪一案，于2020年7月8日作出（2020）川1111刑初2号刑事判决，原审被告人张某1、季某某7不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人周攀、季某某7及其辩护人王大群到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

四川省乐山市沙湾区人民法院判决认定，2018年1月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2和兰某3组成犯罪团伙，在乐山市沙湾城区联系多个茶楼投放捕鱼机赚取赌资，茶楼负责提供场地、电源，张某1负责协调社会关系，余某2负责购买捕鱼机，兰某3负责维修捕鱼机及对盈利进行结算，违法所得累计672607元。具体事实如下：

1.2018年1月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2、兰某3在被告人季某某7经营的“鸿运茶馆”投放捕鱼机，季某某7提供场地及对捕鱼机进行上下分服务，双方按照盈利的55%和45%分成。2019年4月1日，公安民警在季某某7经营的“鸿运茶馆”查获2人座捕鱼机3台。在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利296000元，按分成比例，张某1、余某2、兰某3非法获利163000元，季某某7非法获利133000元。

2.2018年10月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2、兰某3在罗某某8经营的“航航棋牌室”（大众茶馆）投放2人座捕鱼机2台，罗某某8等人提供场地及对捕鱼机进行上下分服务，双方按照盈利的55%和45%分成。在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利57600元，按分成比例，张某1、余某2、兰某3非法获利31680元，罗某某8非法获利25920元。

3.2018年2月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2、兰某3在被告人李某11经营的“鑫意茶馆”投放2人座捕鱼机2台，李某11提供场地及对捕鱼机进行上下分服务等。在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利29113元，按分成比例，张某1、余某2、兰某3非法获利19560元，李某11非法获利9553元。

4.2018年10月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2、兰某3在“水天一色茶楼”投放1台8人座捕鱼机，被告人胡某某5、陈某4提供场地及对捕鱼机进行上下分服务，双方按照盈利的55%和45%分成。在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利152223元，按分成比例，张某1、余某2、兰某3非法获利83723元，胡某某5、陈某4非法获利68500元。

5.2018年12月，被告人张某1让被告人徐某某10联系茶楼使用“捕鱼机”开设赌场，盈利后与茶楼“五五”分成，其再与徐某某10“五五”分成。徐某某10联系到被告人黄某9在“小林茶苑”投放捕鱼机。2019年1月至同年4月1日期间，在“小林茶苑”投放2人座捕鱼机2台，在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利32800元，其中张某1非法获利8200元，徐某某10非法获利8200元，黄某9非法获利16400元。

6.2018年1月至2019年4月1日期间，被告人张某1、余某2、兰某3在被告人庞某6经营的“爱琴海茶楼”投放1台8人座捕鱼机，双方按照盈利的55%和45%分成，庞某6负责提供场地，兰某3聘用杨秋梅、常婷婷为捕鱼机提供上下分服务等。在该茶馆内开设的捕鱼机共非法盈利104871元，按分成比例，张某1、余某2、兰某3非法获利57679元，庞某6非法获利47192元。

另查明，案发后，被告人余某2的家属代其退缴个人违法所得11万元；被告人陈某4退缴个人违法所得34250元；被告人胡某某5退缴个人违法所得34250元；被告人庞某6退缴个人违法所得47192元；被告人季某某7退缴个人违法所得2万元；被告人罗某某8退缴个人违法所得25920元；被告人黄某9退缴个人违法所得16400元；被告人徐某某10退缴个人违法所得8200元；被告人李某11退缴个人违法所得9553元。被告人余某2、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11缴纳了罚金。

一审法院认为

原审判决以经过庭审示证、质证的立案决定书、现场勘查笔录及照片、具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书、到案经过说明、行政处罚决定书、搜查笔录及照片、案涉资金转账明细及认定涉案资金一览表、通话清单、银行监控视频及截图、银行卡开户信息及交易明细、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询单、交易明细、调取证据通知书，银行查询结果、银行交款回执、扣押决定书、电子数据检查笔录、原始证据使用记录、电子证物检查工作记录、现场辨认笔录、证人证言及被告人的供述和辩解等证据证明上述事实。

原判认为，被告人张某1、季某某7、余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11为牟取非法利益，提供赌博场所及用具供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，判决：一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人余某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人兰某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人季某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人徐某某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元；撤销本院（2017）川1111刑初45号判决判处徐某某10犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元；六、被告人罗某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人李某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；八、被告人陈某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；九、被告人胡某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万二千元；十、被告人黄某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年四个月，并处罚金人民币八千元；十一、被告人庞某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元；对被告人张某1、兰某3、季某某7的违法所得继续予以追缴，上缴国库；对扣押在案的赌具捕鱼机予以没收。

二审请求情况

上诉人(原审被告人)张某1上诉及辩护人辩护提出:1.本案其他被告人的供述及证人证言充满矛盾且不真实，不能作为证明张某1与余某2、兰某3组成犯罪团伙多处开设赌场的依据；2.原判认定违法所得累计数额全系口头计算得出，不确切，且没有扣除张某1的合法收入部分；3.“鑫意茶楼”、“小林茶苑”的4台机器没有经过鉴定，不应当认定为赌博机。综上，原判认定张某1参与“捕鱼机”赌博的事实不清、证据不足，请求二审法院改判张某1无罪。

上诉人(原审被告人)季某某7上诉及辩护人辩护提出:1.季某某7具有自首情节；2.季某某7在本案中起次要辅助作用，系从犯、初犯并认罪悔罪，犯罪情节比较轻微，社会危害性相对较小，依法应当从轻或减轻处罚。原判量刑过重，请求二审法院对季某某7从轻处罚并适用缓刑。

出庭检察员发表意见认为,原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定季某某7具有自首情节不当，应依法改判，对上诉人（原审被告人）张某1及其他九名原审被告人的判决量刑适当，建议二审法院予以维持。

本院查明

经审理查明，四川省乐山市沙湾区人民法院（2020）川1111刑初2号刑事判决认定张某1、季某某7等11人开设赌场的证据均经当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。

另查明，2019年4月4日，乐山市公安局沙湾区分局沙湾派出所民警通过季某某7的亲属，通知季某某7到该分局治安大队接受讯问。次日，季某某7到该分局接受讯问并作了如实供述。

该事实有季某某720**年4月5日第一次接受公安民警讯问的笔录以及检察机关补充提交的乐山市公安局治安管理支队出具的关于季某某7等人到案的补充说明予以证实。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院对对二审期间张煕的辩护人提出的证据评判如下：

张某1的辩护人向法庭提交了：1.《沫水鑫城会所租赁合同主体变更补充协议》，拟证实2016年12月1日起，张某1承包沫水鑫城会所；2.《沫水鑫城会所租赁合同》、证明及收款收据，拟证明2018年4月20日至2019年4月19日，上述合同实质上是张某1在履行，本案案发期间，张某1在会所有收入；3.《沫水鑫城会所经营管理合同》，拟证明2019年4月20日至2019年12月31日，张某1签订该合同，承包该会所；4.对张某1笔记本电脑作数据恢复（附带从该笔记本电脑打印的2018年月份报表一份），以证明张某1的合法收入数额。

出庭检察员对上述证据的真实性提出质疑，且认为上述证据与本案认定的事实没有实质性的关联。

本院认为

本院认为，上述证据所涉及的事项与本案开设赌场的事实没有关联，依法不采纳作为本案证据。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某1、季某某7及原审被告人余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11为牟取非法利益，提供赌博场所及赌博工具等供他人赌博，其行为触犯刑律，构成开设赌场罪。张某1、季某某7与余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10违法所得达3万元以上，属情节严重。季某某7经公安机关通知前去接受讯问并如实供述，李某11、胡某某5、陈某4自动投案并如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首。在共同犯罪中张某1与余某2、兰某3起主要作用，系主犯，季某某7、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11起次要作用，系从犯，且陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、李某11的犯罪情节较轻。季某某7、余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11自愿认罪并愿意接受处罚，具有认罪认罚从宽处罚情节；余某2、兰某3、罗某某8、庞某6、黄某9、徐某某10到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；季某某7退缴部分违法所得，余某2、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11积极退赃并缴纳罚金，具有不同程度的悔罪表现。张某1上诉及辩护人辩护提出，本案其他被告人的供述及证人证言充满矛盾且不真实，不能作为证明张某1与余某2、兰某3组成犯罪团伙多处开设赌场的依据。经查，本案原审各被告人供述、证人证言来源均合法且与本案关联，依法应当采纳作为本案证据，上述供述、证言之间存在一定程度差异的情况客观存在，这是基于人的认知、感受程度及能力所致，符合人的认知规律。虽然原审被告人供述、证人证言之间存在差异，但供述与证言所证实的张某1伙同余某2、兰某3共同开设赌场的情节与张某1、兰某3及其他同案的供述及银行往来资金流水、微信转账记录等所证实的开设赌场盈利的情节印证，证实张某1与余某2、兰某3纠集在一起共同实施开设赌场的犯罪活动，且张某1在共同犯罪中起组织、协调作用，获利最多，系主犯。张某1及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。张某1上诉及辩护人辩护提出，原判认定违法所得累计数额全系口头计算得出，不确切，且没有扣除张某1的合法收入部分。经查，本案乐山正源会计师事务所出具的资金专项清理报告证实兰某3与同案之间资金往来的数额，其同案对此亦予以供述，且本案并无证据证实张某1与同案之间有共同经营茶楼生意的情况，故原判据此认定上述款项系本案非法开设赌场的违法所得，该认定合法有据，张某1及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。张某1上诉及辩护人辩护还提出，“鑫意茶楼”、“小林茶苑”的4台机器没有经过鉴定，不应当认定为赌博机。经查，经营“鑫意茶楼”的李某11、经营“小林茶苑”的徐某某10及同案兰某3、余某2的供述证实，余某2负责购买捕鱼机及其配件，余某2、兰某3先后负责过在茶楼摆放捕鱼机供他人赌博，兰某3还负责到茶楼对账、收账，本案的资金专项清理报告、李某11、徐某某10及黄某9的供述分别证实，两处茶楼均存在摆放捕鱼机供他人赌博以此获取非法经济利益的事实。因客观原因，本案无法对两处茶楼的捕鱼机进行实物鉴定，但鉴于本案系以张某1、余某2、兰某3为首的犯罪团伙组织实施的手法相同的系列开设赌场行为，故侦查机关根据李某11、徐某某10、黄某9等供述的摆放捕鱼机开设赌场的情况，将同类型的捕鱼机交李某11、黄某9进行辨认并上机实际操作，二人确认交其辨认和上机操作的捕鱼机与其茶楼摆放的用于赌博的机器属于同一类型，而同类型的捕鱼机已被确认为赌博机，上述证据能够形成证据锁链，足以证实“鑫意茶楼”、“小林茶苑”摆放的用于赌博的机器属于赌博机，张某1及其辩护人的该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。季某某7上诉及辩护人辩护提出，季某某7具有自首情节。经查，季某某7在接到亲属转达的公安机关的传唤通知后即自行前往接受讯问并如实供述。季某某7在无外力的强制下自行到案，具备自动投案的主动性和自愿性，到案后即供述自己及同案开设赌场的犯罪事实，其行为符合我国刑法关于自首的规定，应当认定为自首，原判仅认定为如实供述不当，季某某7及辩护人的该项上诉及辩护意见成立，予以采纳。季某某7上诉及辩护人辩护还提出，季某某7属于初犯，认罪悔罪，犯罪情节比较轻微，社会危害性相对较小，在本案中起次要辅助作用，系从犯。经查，季某某7及其辩护人的该项上诉及辩护意见与本案事实及法律规定相符，但原审判决均已作出认定并在量刑时综合予以考虑，不再重复评价。

综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对张某1、余某2、兰某3、陈某4、胡某某5、庞某6、罗某某8、黄某9、徐某某10、李某11的量刑适当，对罗某某8、李某11、陈某4、胡某某5、黄某9、庞某6决定适用缓刑符合法律规定，依法应予维持，对张某1及其辩护人关于改判无罪的意见不予采纳；鉴于季某某7具有依法可以从轻或者减轻处罚的自首情节，综合考虑季某某7犯罪的性质、情节、犯罪的社会危害后果以及影响量刑的各项因素，本院决定对季某某7在原判刑罚的基础上再予从轻处罚，但依法不能适用缓刑，对季某某7及其辩护人关于适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省乐山市沙湾区人民法院（2020）川1111刑初2号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项，即：被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人余某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人兰某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；被告人徐某某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元，撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2017）川1111刑初45号刑事判决对徐某某10犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元；被告人罗某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人陈某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人胡某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年二个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人黄某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人庞某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元；对被告人张某1、兰某3、季某某7的违法所得继续予以追缴，上缴国库；对扣押在案的赌具捕鱼机予以没收。

二、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2020）川1111刑初2号刑事判决的第四项，即：被告人季某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。

三、上诉人（原审被告人）季某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2023年8月7日止。罚金在判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。）

本判决为终审判决。

本判决自宣告之日起发生法律效力。

审判人员

审判长杨明

审判员任旭东

审判员王建强

裁判日期

二〇二〇年十月十四日

书记员

书记员黄霞