审理法院：徐州市云龙区人民法院
案号：（2020）苏0303刑初215号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-09-02
审理经过
徐州市云龙区人民检察院以云检一部刑诉〔2020〕41号起诉书指控被告人马某1、朱某2犯开设赌场罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员刘晓阳出庭支持公诉。被告人马某1及其辩护人李昌杰，被告人朱某2及其辩护人吕春艳、耿林到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院查明
经审理查明：
2018年8月至2020年3月期间，被告人马某1、朱某2利用微信、闲聊等手机社交软件组建聊天群，先后聚集270多名群成员进行赌博。被告人马某1、朱某2在“七星徐州麻将”网络游戏平台注册“俱乐部”账户并购买元宝，供群成员参与“徐州麻将”、“徐州跑得快”等游戏，将游戏输赢积分作为计分标准并设置规则，以在群内发红包的方式进行赌资结算。被告人马某1、朱某2对群成员进行管理，并以收取“房费”的方式抽头渔利数额累计达人民币369904.58元。除去购买元宝、赔包等支出费用外，二被告人实际获利人民币10万余元。
案发后，被告人朱某2向公安机关退缴赃款人民币2万元。
被告人马某1在开庭审理过程中对上述事实无异议，其辩护人提出，1.本案应定性为聚众赌博罪而非开设赌场罪；2.对起诉书指控的36万元数额有异议，大部分钱都被网站占有，还有跑包赔偿等情形，被告人马某1实际获利6万元左右；3.被告人马某1具有坦白情节；4.系从犯，有悔罪表现。
被告人朱某2在开庭审理过程中对上述事实无异议，其辩护人提出，1.被告人朱某2具有坦白情节；2.系初犯、从犯；3.认罪认罚，积极退赃。综上，建议法院对其判处缓刑。
上述事实，有证人佟晴晴、谢乐、侯锦等人的证言，被告人马某1、朱某2的供述，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，舟山市公安局普陀区分局立案决定书与情况说明，电子数据、电子数据提取笔录及固定清单，微信账号、转账记录截图、微信支付账单明细，暂扣款收据，公安机关出具的户籍证明与情况说明，到案经过、发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人马某1、朱某2开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人马某1、朱某2犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。
被告人马某1、朱某2到案后如实供述自己的罪行，均系坦白，依法可以从轻处罚；被告人马某1、朱某2均自愿认罪认罚，其中被告人朱某2退缴部分赃款，可以依法从宽处理，但二人均未退缴剩余赃款及缴纳罚金。故对辩护人提出的该辩护意见予以采纳。
关于被告人马某1的辩护人提出的本案应当定性为聚众赌博罪而非开设赌场罪的辩护意见，经查认为，在案证据中二被告人的供述、证人证言、闲聊聊天记录等证据可以证实二被告人以营利为目的建立赌博群，在建立赌博群之后，设定赌博规则，对群成员的入群方式、赌资的结算标准与结算方式、房间费的发放条件及数额等进行了明确的规定，对赌博群进行了实质性的管理和控制。此外，被告人朱某2还供述称其对闲聊群的功能进行了限制，防止群成员之间相互加好友后私自建群，损害其利益。可见，虽然二被告人开设赌场是在微信群、闲聊群等网络平台上，但从本质上看，开设网络赌博群供参赌人员进行赌博的行为与建立赌博网站并接受投注的赌博行为无异，都是一种开设虚拟赌场的行为，故本案应当定性为开设赌场罪。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人马某1、朱某2相较于对方而言是否系从犯的问题，经查认为，被告人马某1、朱某2经预谋后先后建立微信群、闲聊群，共同通过拉人进群的方式召集参赌人员进行赌博。被告人马某1负责白天，被告人朱某2负责晚上，二人分工合作，配合紧密，共同对微信群、闲聊群进行监控和管理，并以收取房间费的方式从中抽头营利。故二被告人均系赌博群的设立者、组织者，积极参与赌博群的经营和管理，并从中牟取非法利益，在共同犯罪中所起作用相当，均不应当认定为从犯。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于二被告人的犯罪数额问题，经查认为，被告人马某1、朱某2的供述及侦查机关出具的情况说明可以证实昵称为“纱”的微信号的收入均为参赌人员发送的房间费。根据侦查机关统计的收入明细，昵称为“纱”的微信号累计收入共计为人民币36万余元。该收入作为二被告人抽头渔利的数额，应当以该数额对二被告人进行量刑。
关于被告人朱某2的辩护人提出的被告人朱某2系初犯、建议对其判处缓刑的辩护意见，经查认为，被告人朱某2、马某1先后建立微信群、闲聊群等赌博群供参赌人员赌博，并且在闲聊群被封后直至案发前，多次采用私下发包的方式继续组织参赌人员进行赌博，非系初犯。另外，被告人朱某2开设微信群、闲聊群等虚拟赌场，其行为严重侵害了社会管理秩序和社会风尚法益，且其和被告人马某1从中抽头渔利数额高达人民币36万余元，系情节严重。根据其犯罪情节及行为的社会危害性，亦不宜对其判处缓刑。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月13日起至2024年9月12日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人朱某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2025年2月10日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、赃款人民币349904.58元继续向被告人马某1、朱某2予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长康磊
审判员杨晓宇
人民陪审员戴洪武
裁判日期
二〇二〇年九月二日
书记员
书记员遆乐
