审理法院：长沙市中级人民法院

案号：（2020）湘01刑终519号

案件类型：刑事

案由：开设赌场罪

裁判日期：2020-09-02

审理经过

湖南省长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人吴某1、李某某2、熊某某3、许某4、周某5、彭某某6犯开设赌场罪一案，于2020年5月15日作出（2020）湘0121刑初249号刑事判决。原审被告人吴某1不服，提出上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2019年10月至11月期间，被告人吴某1、李某某2单独或者共同在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，由被告人熊某某3提供赌博场地和赌博工具，被告人许某4、周某5等人担任赌场的荷官负责发牌、抽水，被告人彭某某6在赌场内提供望风等服务。该赌场先后召集了参赌人员韦某、张某2、张某1等人参与赌博，被告人吴某1、李某某2等人通过“抽水”从中非法获利。具体事实如下：

1.2019年10月5日，被告人吴某1在长沙县自己父母家中电话召集被告人李某某2商量开设赌场事宜，被告人李某某2表示同意。2019年10月5日至次日，由被告人熊某某3提供场地和赌博工具，被告人吴某1、李某某2共同在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时150元的工资雇佣谭征（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每天500元的工资雇佣被告人彭某某6担任服务员，提供带客、望风等服务，组织王某、韦某、邓某、张某1、易某、文某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”3万元，支付给被告人熊某某3场地费6000元，在除去其他各项开支后，吴某1、李某某2各分得1万元。

2.2019年11月4日，由被告人熊某某3提供场地和赌博工具，被告人吴某1在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时100元的工资聘用被告人许某4与李荟（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每场500元至1000元的工资聘用许鑫（另案处理）为服务员，提供带客、望风等服务，组织谭某、易某、邓某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”。被告人吴某1在支付被告人熊某某3场地费3000元等其他开支后，获利8000元。

3.2019年11月5日至次日，被告人李某某2在长沙市开福区开设以“德州扑克”为赌博形式的赌场，以每小时150元的工资聘用被告人周某5与朱朝江（另案处理）担任荷官，负责发牌、抽水，以每天500元的工资雇佣被告人彭某某6担任服务员，提供带客、望风等服务，组织张某2、龙某、谭某、文某、王某（均已行政处罚）等人进行赌博，并从中“抽头渔利”。被告人李某某2在支付各项开支后获利7500元。

2019年11月6日7时许，被告人吴某1、李某某2、彭某某6、许某4、熊某某3被公安民警传唤到案。2019年12月11日9时许，被告人周某5被传唤到案。2019年12月5日，公安机关扣押了被告人吴某1、李某某2、熊某某3各2万元。

另查明，被告人许某4曾因犯开设赌场罪，于2019年6月10日被长沙市雨花区人民法院判处管制一年，并处罚金一万元（已缴纳），刑期自2019年6月21日起至2020年4月8日止。其因本案于2019年11月6日到案，前罪未执行的刑罚为管制五个月零二日。

原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、王某、龙某、胡某、邓某、谭某、张某2、韦某、文某、易某等人的证言，指认赌桌和筹码照片、微信聊天信息、微信转账记录、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款收据、刑事判决书、执行通知书等书证，辨认笔录及被告人吴某1、李某某2、熊某某3、许某4、周某5、彭某某6的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人吴某1、李某某2单独或共同开设赌场，被告人熊某某3、许某4、周某5、彭某某6明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人吴某1、李某某2起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人熊某某3、许某4、周某5、彭某某6起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。六被告人到案后均能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人熊某某3、许某4有犯罪前科，可适当从重处罚。被告人许某4在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，依法进行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人非法所得财物，依法应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第六十四条之规定，该院判决：一、被告人吴某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人李某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人熊某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人许某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；与前罪未执行的刑罚管制五个月零二日数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，管制五个月零二日，并处罚金人民币七千元；五、被告人周某5犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人彭某某6犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；七、没收被告人吴某1违法所得人民币18000元、被告人李某某2违法所得人民币17500元、被告人熊某某3违法所得人民币9000元，上缴国库。

二审请求情况

上诉人吴某1及其辩护人提出：原判量刑过重，请求对其适用缓刑。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人吴某1、原审被告人李某某2、熊某某3、许某4、周某5、彭某某6开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人吴某1、原审被告人李某某2以营利为目的，伙同他人开设赌场；原审被告人熊某某3、许某4、周某5、彭某某6明知他人开设赌场仍提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，上诉人吴某1、原审被告人李某某2均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人熊某某3、许某4、周某5、彭某某6均起次要作用，均系从犯，均应当从轻处罚。上诉人吴某1及五原审被告人到案后均如实供述自己的罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。原审被告人许某4在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当依法数罪并罚。上诉人吴某1及各原审被告人非法所得的财物，应当予以追缴。上诉人吴某1及其辩护人提出，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。经查：1.根据到案经过、扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款收据、上诉人吴某1、原审被告人李某某2的供述等证据，吴某1、李某某2到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均系初犯，自愿认罪认罚，积极悔罪并主动退缴违法所得；2.原公诉机关建议判处吴某1、李某某2有期徒刑一年六个月以下，可适用缓刑，并处罚金三万元以下；建议判处周某5、彭某某6有期徒刑一年以下，可适用缓刑，并处罚金二万元以下；原审法院委托周某5、彭某某6居住地县级司法行政机关对二人适用社区矫正进行调查评估后，调查评估意见均为建议不适用社区矫正；本院委托吴某1、李某某2居住地县级司法行政机关对二人适用社区矫正进行调查评估后，调查评估意见均为建议适用社区矫正；3.根据上诉人吴某1的辩护人提交的视频光盘、网页截图、手机短信记录、银行交易流水、相关证照等证据材料，自2012年1月开始，上诉人吴某1委托陈松芳在福建省石狮市经营“永恒阳光”馒头店，连续多年向流浪者、拾荒者等生活困难人员免费供应馒头。央视新闻频道于2013年8月30日对此作了题为“永恒阳光”馒头背后的坚守的新闻报道。仅2017年6月2日至2020年4月30日期间，吴某1即向“永恒阳光”馒头店支付604712.5元用于向社会免费供应馒头。在本案中，吴某1、李某某2虽以营利为目的，伙同他人开设赌场，吴某1并非法获利18000元，李某某2非法获利17500元。而吴某1连续多年投身慈善，提供数十万元用于免费向生活困难人员发放馒头，这一救助行为虽不能抵过，但应予以肯定且具有一定的积极意义，吴某1对社会的危害性应是相对较小。综上，原公诉机关提出对吴某1、李某某2判处有期徒刑一年六个月以下，可适用缓刑，并处罚金三万元以下的量刑建议并无明显不当，应予采纳。且吴某1、李某某2居住地县级司法行政机关亦建议对其适用社区矫正，可对其适用缓刑，且适用缓刑不致再危害社会。故上述上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但综合考虑上诉人吴某1、原审被告人李某某2的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121刑初249号刑事判决第一项对上诉人吴某1的定罪部分；第二项对原审被告人李某某2的定罪部分；第三至第六项对原审被告人 熊某某3、许某4、周某5、彭某某6的定罪量刑部分及第七项；

二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121刑初249号刑事判决第一项对上诉人吴某1的量刑部分及第二项对原审被告人李某某2的量刑部分；

三、上诉人吴某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）

四、原审被告人李某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期自本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长黎军

审判员刘征

审判员王新平

裁判日期

二〇二〇年九月二日

书记员

书记员周子奕