案  由    开设赌场罪

案  号    （2021）吉04刑终29号    

辽源市龙山区人民法院审理的原审被告人沈某某犯开设赌场罪一案，于2021年2月26日作出（2021）吉0402刑初10号刑事判决，宣判后，原审被告人沈某某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月26日公开开庭审理了本案，辽源市人民检察院指派检察员翟龙、宁梓茜出庭履行职务，上诉人沈某某及其辩护人王小枫、朱红君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：被告人沈某某于2018年12月至2019年3月间，在其位辽源市星河万源小区8号楼4单元301室的家中，利用手机微信群组织群内成员利用网络软件“麻将手牵手”建立房间，供他人踢坑、打麻将、刨幺赌博，从中收取台费盈利，共计抽头渔利148000元。公安机关扣押被告人沈某某涉案资金50000元、苹果手机一部、OPPO手机一部、苹果平板一部及银行卡10余张。

上述事实，有经法庭质证本院确认的下列证据予以证实：常住人口信息表、无前科劣迹证明、抓获经过、扣押清单、购买房卡明细、情况说明，证人侯某、齐某、卢某、左某、崔某、贾某、王某、刘某1、吴某、于某、班某、钟某、刘某2、姚某、曹某证言、被告人沈某某供述、微信截图、交易记录、电子数据。

原审法院认为，被告人沈某某以营利为目的，通过手机微信群组织群内成员进行网络赌博，并从中非法获利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人沈某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人沈某某签署认罪认罚具结书后，当庭承认指控的犯罪事实，可以依法从轻处罚。被告人沈某某犯罪情节严重，不符合适用缓刑条件，其家庭困难丈夫外出打工，家中有老人及子女需人照看，并非法定从轻处罚情节，对其请求从宽处罚的辩解及其辩护人建议适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人沈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2万元；扣押未随案移送的被告人沈某某违法所得50000元、作案工具苹果手机一部、OPPO手机一部、苹果平板一部予以没收，上缴国库；继续追缴沈某某违法所得98000元，上缴国库。

上诉人沈某某在二审庭审中自愿认罪认罚，请求法院能考虑其实际情况对其改判缓刑。其辩护人认为：1、沈某某具有立功情节，可减轻处罚；2、平台非沈某某开设，其只是使用平台，应认定为从犯；3、鉴于其家庭特殊情况，应对其适用缓刑。

二审经审理查明的事实和证据同一审认定的基本一致。另查明，沈某某在二审审理期间主动向公安机关揭发检举他人犯罪，并经公安机关查证属实。

关于上诉人沈某某辩护人提出的平台非沈某某开设，其只是使用平台，应认定为从犯的辩护意见，经查，沈某某利用平台开设赌场，原审判决认定沈某某系自己组织实施的开设赌场的行为，未认定平台的行为，沈某某对其实施的犯罪行为起主要作用，其辩护人认定沈某某为从犯的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人沈某某以营利为目的，通过手机微信群组织群内成员进行网络赌博，并从中非法获利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。沈某某在二审审理期间揭发他人犯罪，经查证属实，应认定为立功情节，可予以减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，经二审审理认定沈某某具有立功情节，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：

一、维持辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402刑初10号刑事判决中第（一）项，即对被告人沈某某的定罪部分的判决；

二、维持辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402刑初10号刑事判决第（二）项中，即扣押未随案移送的被告人沈某某违法所得50000元、作案工具苹果手机一部、OPPO手机一部、苹果平板一部予以没收，上缴国库；继续追缴沈某某违法所得98000元，上缴国库；

三、撤销辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402刑初10号刑事判决第（一）项中，即对被告人沈某某的量刑部分的判决；；

四、原审被告人沈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；

（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年5月28日起至2023年5月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　曲吉忠

审判员　　吴　俊

审判员　　孙继炎

二〇二一年五月二十八日

书记员　　刘　铎