案  由    开设赌场    

案  号    （2021）吉02刑终87号    

吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人陶某1、卢某某2犯开设赌场罪，于2020年12月24日作出(2020)吉0202刑初623号刑事判决。宣判后，陶某1、卢某某2均不服，向本院提出上诉。本院受理后于2021年3月2日立案并依法组成合议庭，同年4月27日公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员王丽杰、张雪娜出庭履行职务。上诉人陶某1、卢某某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定：被告人陶某1以营利为目的，于2019年12月1日至2020年3月12日，担任“久久”网络赌博平台代理，通过“腾讯分分彩”的赌博形式，组织赌博人员进行网络赌博，在位于吉林市昌邑区的其家中，通过微信手机软件纠集参赌人员，非法获利人民币6.5万余元。

被告人卢某某2于2019年12月至2020年3月间，经被告人陶某1发展成为其开设赌场下线，担任“久久”网络赌博平台代理，通过“腾讯分分彩”的赌博形式，组织赌博人员进行网络赌博，在位于吉林市昌邑区公园道一号小区2期1-1-201室的其家中，通过微信手机软件纠集参赌人员，非法获利人民币4821.3元。

另查明，公安机关追缴被告人陶某1违法所得人民币33500元。

上述事实，被告人陶某1、卢某某2在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人陶某1、卢某某2的供述和辩解，破案经过及抓捕经过，常住人口信息登记表，公安机关情况说明，扣押清单，辨认笔录及检查笔录，光大银行账户对账单，中国农业银行卡交易明细，赌博APP截图，微信截图等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人陶某1以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人卢某某2以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陶某1辩护人的合理辩护意见予以采纳，二名被告人到案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，故可对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人陶某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。2.被告人卢某某2犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。3.扣押在案未移送本院的犯罪工具，由扣押机关依法处理。4.已追缴被告人陶某1违法所得人民币33500元，予以没收，上缴国库。5.责令被告人陶某1退赔剩余违法所得人民币31500元，责令被告人卢某某2退赔违法所得人民币4821.3元，予以没收，上缴国库。

上诉人陶某1上诉理由：其认罪态度好，真诚悔罪，系初犯，女儿正在高中就读，愿意积极返赃和缴纳罚金，请求二审适用缓刑。

上诉人卢某某2上诉理由：其认罪态度好，真诚悔罪，系初犯，愿意积极返赃和缴纳罚金，且患有肺结核、糖尿病综合症，儿子患有精神分裂症，请求二审适用缓刑。

吉林省吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。鉴于陶某1在二审期间退赔违法所得并缴纳罚金，结合本案具体情节，建议对陶某1适用缓刑；卢某某2二审期间查明具有自首情节，且其退赔违法所得并缴纳罚金，结合本案具体情节，建议对卢某某2适用缓刑。

经本院审理查明：第一审判决认定陶某1、卢某某2犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，证据均经一审庭审举证质证，可以作为定案的根据。

另查明：2020年3月，吉林市公安局昌邑分局刑警大队五中队警察到卢某某2家抓捕，因卢某某2肺结核开放期，糖尿病综合症，无法配合调查，警察遂让卢某某2养病。2020年8月11日，警察电话通知卢某某2，次日，卢某某2到五中队接受讯问，对在手机上利用网络APP开设网络赌场一事供认不讳。

上述事实，有在庭审中举证、质证的情况说明予以证明。

本院认为，上诉人陶某1以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；上诉人卢某某2以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。鉴于陶某1、卢某某2自愿认罪认罚、积极返赃、缴纳足额财产刑担保，卢某某2有新的证据证明具有自首情节，二人均符合法律规定的缓刑条件，结合本案具体情节，依法适用缓刑。二人上诉理由及吉林市人民检察院意见正确，本院予以采纳。

根据上诉人陶某1、卢某某2犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：

一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院(2020)吉0202刑初623号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）陶某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一次性缴纳。）

三、上诉人（原审被告人）卢某某2犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后一次性缴纳。）

四、扣押在案的犯罪工具，由扣押机关予以没收，上缴国库。

五、扣押在案未移送人民法院的上诉人（原审被告人）陶某1违法所得人民币三万三千五百元，由扣押机关予以没收，上缴国库。

六、上诉人（原审被告人）陶某1上缴的违法所得人民币三万一千五百元及上诉人（原审被告人）卢某某2上缴的违法所得人民币四千八百二十一元三角，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　王　林

审判员　陈　迪

审判员　梁建中

二〇二一年五月二十四日

书记员　徐金蕊