案 由 开设赌场
案 号 （2021）兵06刑终20号
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控原审被告人赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲犯开设赌场罪一案，于2021年2月10日作出（2020）兵0601刑初1号刑事判决。原审被告人张小龙、索兵、李平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张小龙、索兵、李平及原审被告人柳生宏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场罪
1.2017年10月至2019年3月22日期间，被告人赵某某1先后伙同被告人张小龙、雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏、许养峰多次在被告人许养峰位于 五家渠市××小区××栋××单元××室 ，分工配合，采取炸金花、推二八杠的方式开设赌场，抽头渔利累计人民币35000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有书证受案登记表、立案决定书；证人 毛某1 、 冯某 、 王某1 （ 王某2 ）、 吴某 、 马某1 、 明某 、 石某 、 张某 、 马某2 、 毛某2 、 时某 、 王某3 、 杨某 、 曹某1 、 邵某 、 艾某 的证言；同案被告人关甲的供述；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料及被告人赵某某1、张小龙、雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏、许养峰的供述及视听资料予以证实。
2.2017年10月至2019年3月期间，被告人赵某某1先后伙同被告人张小龙、雷某某2、索兵、索龙、杏桃洪、张彩玲，分工配合，在被告人赵某某1位于 五家渠市××小区××号楼××单元××室 的住宅，采取炸金花、推二八杠的方式开设赌场，抽头渔利累计人民币56000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 张某 、 时某 、 王某3 、 杨某 、 崔某 、 努某1 、 艾某 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料；被告人赵某某1、张小龙、雷某某2、索兵、索龙、杏桃洪、张彩玲的供述及视听资料予以证实。
3.2017年8月至2017年12月期间，被告人张小龙先后伙同被告人赵某某1、雷某某2，在被告人张小龙租住的 五家渠市××小区××栋××单元××室 开设赌场，抽头渔利累计人民币61000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 毛某2 、 刘某 、 王某3 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料；被告人赵某某1、张小龙、雷某某2的供述及视听资料予以证实。
4.2017年8月至2017年12月期间，被告人张小龙、赵某某1、雷某某2，在五家渠市“单贵预制场”先后两次开设赌场，抽头渔利累计人民币30 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料；被告人赵某某1、张小龙、雷某某2的供述及视听资料予以证实。
5.2017年10月至12月期间，被告人张小龙、赵某某1、雷某某2，在五家渠市美食城原“ 姚某 棋牌室”，采取分工负责的方式先后两次开设赌场，抽头渔利累计人民币51000元。期间，被告人赵某某1联系被告人关甲以“放折子”的形式提供赌资一次。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 时某 、 王某3 、 姚某 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料；被告人赵某某1、张小龙、雷某某2、关甲的供述及视听资料予以证实。
6.2017年10月至12月期间，被告人赵某某1、张小龙，在五家渠市老地方茶楼采取分工负责的方式，两次开设赌场，抽头渔利累计人民币28 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 王某3 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录，鉴定委托书、手机信息读取材料；被告人赵某某1、张小龙的供述及视听资料予以证实。
7.2016年8月，被告人张小龙伙同他人在五家渠市温德姆酒店三楼香梨厅采取炸金花的方式开设赌场，以“限额抽水”的方式，抽头渔利人民币5 000元。
原判认定的上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
（1）被告人张小龙的供述，证实2016年8月，张小龙在唐大国的棋牌室打工，张小龙找 师某 商量到温德姆酒店开一次赌场， 师某 在赌场放折子、抽水、找地方。之后， 师某 在酒店三楼开房间，张小龙约了湖南的小曹、李某、 李某 、老三、顾某等人，约定只抽水5000元，玩了四小时就散场了。
（2）证人 师某 的证言，证实2016年8月，张小龙在唐某的院子里玩，对唐某场子抽水不满找 师某 一起开赌场。张小龙叫 师某 去温德姆酒店开房间开赌场。参赌的人有湖南的小曹、 李某 、李某 1 、老三、张小龙的女朋友，抽水抽到5000元就不让抽了。
（3）证人 李某 的证言，证实2016年夏天，在温德姆酒店玩炸金花。参赌人员有小曹、张小龙、 李某 、李某 1 等人，张小龙的女朋友抽水，玩了4个小时。
（4）辨认笔录，证实被告人张小龙、证人 师某 在侦查人员主持下、见证人见证下分别对案发现场温德姆酒店进行指认。
（5）视听资料，证实公安机关无违法取证的情况。
8.2016年12月，被告人赵某某1在五家渠市金鑫宾馆316号客房开设赌场，抽头渔利人民币20 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 时某 、 张某 、 曹某2 、 杨某 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录；同案被告人陈昌军的供述，被告人赵某某1当庭供述予以证实。
9.2017年11月至2018年1月期间，被告人赵某某1伙同被告人张小龙、陈昌军、索龙、关甲，采取分工配合的方式，在被告人陈昌军租住的五家渠市富强小区2号楼3单元402室开设赌场，抽头渔利累计人民币18 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 李某 、 王某3 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录；被告人赵某某1、张小龙、陈昌军、索龙、关甲的供述予以证实。
10.2017年12月至2019年3月期间，被告人赵某某1伙同被告人雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏，采取分工负责的方式，临时租用五家渠市君豪绿园小区4号楼9单元1803室开设赌场，抽头渔利人民币59 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 时某 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录；被告人赵某某1、雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏的供述予以证实。
11.2019年3月，被告人雷某某2、赵某某1在被告人雷某某2位于五家渠市君豪绿园小区8号楼1单元1103室，采取分工负责的方式开设赌场，抽头渔利人民币5 000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书；证人 张某 、 曹某1 、 杨某 的证言；现场勘验检查记录、刑事科学技术照片、辨认笔录；被告人赵某某1、雷某某2的供述予以证实。
二、赌博罪
1.2018年11月至12月期间，被告人张小龙伙同窦兵(已判刑)、张兵(已判刑)，采取分工负责的方式，在张兵位于五家渠市兵团大院小区19栋1单元1102室的家中，聚众赌博，抽头渔利人民币17 OOO元。
2．2018年11月期间，被告人张小龙伙同窦兵（已判刑）、张兵（已判刑），在张小龙位于 五家渠市××小区××号楼××单元××室 房屋内，聚众赌博，抽头渔利人民币7000元。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的书证受案登记表、立案决定书、（2019）兵0601刑初82号刑事判决书；被告人张小龙的供述予以证实。
另查明，2019年3月23日凌晨，公安机关在 五家渠市××小区××栋××单元××室 将被告人赵某某1、索兵、索龙、李平当场抓获，在楼下将为赌场放哨的被告人柳生宏抓获，在抓捕过程中被告人柳生宏呼喊反抗。现场查扣赌具麻将40张、扑克牌8张、赌场账单6张、ＰＯＳ机2部、涉案手机10部、赌资人民币117003.3元。当日，被告人许养峰经公安机关电话传唤到案。次日，被告人张小龙被抓获，3月27日将被告人雷某某2抓获，4月5日被告人陈昌军经电话传唤到案，4月6日被告人关甲主动向公安机关投案，4月6日被告人张彩玲被传唤到案。上述被告人归案后均如实供述了开设赌场的事实。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的物证麻将40张、扑克牌8张、赌场账单6张、POS机2部、涉案手机1O部、涉案赌资人民币117 003.3元;书证抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、随案移送票据予以证实。
再查明，被告人赵某某1，张小龙、雷某某2为索要赌债，采取纠缠辱骂、语言威胁、到工作单位滋扰的方式索要赌债。
原判认定的上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证、认证的证人 席某 、 李某 、 努某2 的证言；雷某某2的手机提取信息、张小龙的手机提取信息予以证实。
原判认定上述事实另有经庭审质证、认证的综合类书证拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、羁押证明、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、取保候审通知书、入所体检表、被告人基本情况、常住人口信息查询表、户籍证明、接受证据清单、唐大明提交的微信转账记录照片、协助查询财产通知书、被告人雷某某2、索龙的银行交易信息、鉴定委托书、手机信息读取材料等予以证实。
原判认为，被告人赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲，以营利为目的，采取分工配合的方式开设赌场，抽头渔利。其中，被告人赵某某1抽头渔利涉案数额363 000元，被告人雷某某2抽头渔利涉案数额297 000元，被告人张小龙抽头渔利涉案数额284 000元，被告人索兵抽头渔利涉案数额150 000元，被告人索龙抽头渔利涉案数额168 000元，被告人柳生宏抽头渔利涉案数额150 000元，被告人李平抽头渔利涉案数额150 000元，被告人许养峰抽头渔利涉案数额35 000元，被告人陈昌军抽头渔利涉案数额18 000元，被告人关甲抽头渔利涉案数额18 000元，张彩玲抽头渔利涉案数额56 000元，上述被告人的行为均符合开设赌场罪的构成要件，均已构成开设赌场罪。其中，被告人赵某某1、雷某某2、张小龙多次开设赌场，且采取“软暴力”追索赌债，情节严重，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张小龙伙同另案已判决被告人窦兵、张兵以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利24 000元，其行为构成赌博罪，被告人张小龙一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同开设赌场犯罪中，被告人赵某某1、雷某某2、张小龙起主要作用，是主犯，被告人索兵、索龙、柳生宏、李平、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲均起次要作用，属于从犯，对于从犯应当比照主犯从轻处罚；被告人许养峰、关甲、陈昌军具有自首情节，依法可从轻处罚；赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、陈昌军、张彩玲均具有坦白情节，依法可从轻处罚。
原判根据被告人赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20 000元。二、被告人雷某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币15 000元。三、被告人张小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币14 000元；犯赌博罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4 000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币18 000元。四、被告人索兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10 000元。五、被告人索龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币11 000元。六、被告人柳生宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10 000元。七、被告人李平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10 000元。八、被告人许养峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5 000元。九、被告人张彩玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币5 000元。十、被告人陈昌军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3 000元。十一、被告人关甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3 000元。十二、随案移送的赌资人民币117 003.3元，依法没收；向赵某某1、张小龙、雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏、许养峰共同追缴违法犯罪所得人民币35 000元；向被告人赵某某1、张小龙、雷某某2、索兵、索龙、张彩玲共同追缴违法犯罪所得人民币56 000元；向被告人张小龙、赵某某1、雷某某2共同追缴违法犯罪所得人民币142 000元；向被告人赵某某1、张小龙共同追缴违法犯罪所得人民币28 000元；向被告人张小龙追缴违法犯罪所得人民币5 000元；向被告人赵某某1追缴违法犯罪所得人民币20 000元；向被告人赵某某1、张小龙、陈昌军、索龙、关甲共同追缴违法犯罪所得人民币18 000元；向被告人赵某某1、雷某某2、索兵、索龙、李平、柳生宏共同追缴违法犯罪所得人民币59 000元；向被告人雷某某2、赵某某1共同追缴违法犯罪所得人民币5 000元；向被告人张小龙及另案已判决被告人窦兵、张兵共同追缴违法犯罪所得人民币24 000元。
上诉人张小龙提出，原判认定的开设赌场罪第一起和第二起犯罪事实与事实不符。2018年起，上诉人从未采取任何方式开设过赌场，认定的金额中应当减去推二八杠的抽头渔利。认定开设赌场罪第七起犯罪事实与事实不符。2016年8月，其与曹 某 、李某 1 、 李某 协商在温德姆酒店开赌场，由 师某 “放折子”、“抽水”5000元，用于吃喝、抽烟和房租费，不构成开设赌场罪。原判认定的两起赌博犯罪事实与事实不符，其未参与赌博也没有抽头渔利及分水钱。上诉人的行为不属于暴力型犯罪，现其母亲双目失明，请求二审撤销原判,对其从轻处罚。
上诉人索兵提出，其在本案中没有抽头渔利，只是放折子，参与开设赌场时间短，主观恶性小，家庭困难，请求二审对其从轻处罚。
上诉人李平提出，其只参与了开设赌场罪第一起和第十起犯罪，抽头渔利数额总计94 000元，原判认定其抽头渔利数额150 000元错误，且相对于同案犯索兵、索龙、柳生宏其所起的作用较低，请求二审依法予以纠正，对其从轻处罚。
原审被告人柳生宏提出，其只参与开设赌场罪的第一起和第十起犯罪，原判认定其抽头渔利数额错误。
二审经审理查明的事实和证据与原审一致，二审期间，上诉人（原审被告人）张小龙、索兵、李平未提交新的证据。对原审认定的基本事实和证据，本院予以确认。
另查，原判认定上诉人李平和原审被告人柳生宏参与开设赌场的第一起和第十起犯罪抽头渔利数额15 0000元错误，实际应为94 000元，属计算错误。
本院认为，原审被告人赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲等人，以营利为目的，采取分工配合的方式开设赌场，并抽头渔利，均已构成开设赌场罪。其中，原审被告人赵某某1、雷某某2、上诉人张小龙多次开设赌场，且采取“软暴力”追索赌债，情节严重；上诉人张小龙伙同另案被告人窦兵、张兵以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利24 000元，其行为构成赌博罪。在共同开设赌场罪中，原审被告人赵某某1、雷某某2、上诉人张小龙起主要作用，系主犯。原审被告人索龙、柳生宏、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲及上诉人索兵、李平均起次要作用，属于从犯；对于从犯，应当从轻、减轻处罚。原审被告人许养峰、关甲、陈昌军具有自首情节，可以从轻、减轻处罚；赵某某1、雷某某2、张小龙、索兵、索龙、柳生宏、李平、陈昌军、张彩玲均具有坦白情节，可酌情从轻处罚。原审综合上诉人张小龙、索兵、李平及原审被告人赵某某1、雷某某2、索龙、柳生宏、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲的犯罪事实、情节及各自在共同犯罪中的地位作用依法定罪量刑适当。但原审对上诉人李平、原审被告人柳生宏认定开设赌场罪抽头渔利数额计算错误，导致量刑不当，本院予以纠正。
对上诉人张小龙提出，原判认定的开设赌场罪第一起和第二起犯罪事实与事实不符，其与曹 某 、李某 1 、 李某 协商在温德姆酒店开赌场，由 师某 “放折子”、“抽水”5000元，用于吃喝、抽烟和房租费，不构成开设赌场罪。原判认定其两起赌博罪的事实与事实不符，其行为不属于暴力型犯罪，请求撤销原判,对其从轻处罚的上诉理由。经查，在案证据足以证实其积极伙同他人多次开设赌场，抽头渔利，暴力索债的犯罪事实，且系主犯，应对所参与的全部犯罪承担刑事责任，其组织他人在温德姆开设赌场并由他人“放折子”“抽水”，既使“抽水”用于共同消费，亦属于开设赌场的行为，故对其上诉理由，本院不予采纳。对张小龙提出其母亲患病，请求对其从轻处罚的上诉理由，因该理由不是法定可从轻处罚的理由，故本院不予采纳。
对上诉人索兵提出，其在本案中没有抽头渔利，只是放折子，参与开设赌场时间短，主观恶性小，家庭困难，请求二审对其从轻处罚的上诉理由。经查，原判对其从轻、减轻处罚的量刑情节已综合考虑，在量刑时已予以减轻处罚，本院不再重复评价，对该上诉理由，本院不予支持。
对上诉人李平提出，其只参与了开设赌场罪第一起和第十起犯罪，抽头渔利数额总计94 000元，原判认定其抽头渔利数额150 000元错误，且相对于同案犯索兵、索龙、柳生宏其所起的作用较低，请求二审依法予以纠正，对其从轻处罚的上诉理由。经查，原判对其参与开设赌场的两起犯罪抽头渔利数额计算错误，实际数额为94 000元，原判以抽头渔利数额150 000元对其判处有期徒刑两年六个月不当，本院予以纠正。原判对原审被告人柳生宏认定抽头渔利150 000元错误，实际数额为94 000元，对其量刑本院依法纠正。
综上，原判对上诉人张小龙、索兵及原审被告人赵某某1、雷某某2、索龙、许养峰、陈昌军、关甲、张彩玲犯开设赌场罪认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原判对上诉人李平、原审被告人柳生宏抽头渔利的数额认定有误,对二人的量刑不当，本院依法予以纠正，减少二人相应的刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2020)兵0601刑初1号刑事判决第一、二、三、四、五、八、九、十、十一、十二项。
二、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2020)兵0601刑初1号刑事判决第七项对被告人李平的定罪部分，撤销量刑部分。
三、上诉人(原审被告人)李平犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2021年6月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳完毕）。
四、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2020)兵0601刑初1号刑事判决第六项对被告人柳生宏的定罪部分，撤销量刑部分。
五、原审被告人柳生宏犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2021年6月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 朱世平
审判员 孙 杰
审判员 张卫民
二〇二一年五月八日
书记员 任惠玲
