案  由    开设赌场    

案  号    （2021）鲁06刑终128号    

山东省栖霞市人民法院审理山东省栖霞市人民检察院指控原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某犯开设赌场罪一案，于二Ｏ二一年二月三日作出（2021）鲁0686刑初31号刑事判决，宣判后，原公诉机关山东省栖霞市人民检察院以原审判决对原审被告人李某某、姜某某决定执行的刑期错误为由提出抗诉，原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某均服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员宋伟出庭履行职务，原审被告人李某某、姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2020年1月至2月初，被告人李某某以营利为目的，搭建“汇丰”支付平台，先后与李某（另案处理）经营的“方正”支付平台、肖某（在逃）经营的“小米”支付平台合作，为“金某1”等赌博网站提供代收赌资服务，按比例收取提成。被告人李某某通过经营以上平台，个人非法获利人民币30000余元。

2020年2月初，被告人李某某与肖某（在逃）合作，在江西省景德镇市成立工作室共同经营“9618pay”支付平台，为“金某1”、“威尼斯”、“银河”等十二家赌博网站提供代收赌资服务，并按比例抽取提成，非法牟利。被告人李某某负责平台搭建、技术运营、日常维护、对外推广及联系赌博网站，肖某（在逃）负责招募“团长”及“码商”，管理平台资金业务。二人先后招募被告人徐某某等人为平台“客服”，被告人许某某、项某某、姜某某、刘某某等人为“团长”。其中，“团长”主要负责本团“码商”（收款员）的招收、管理，以及“回款”（收拢“码商”收取的赌资）、“下发”（按照平台指令将赌资转账至赌博网站指定的银行账户）等；“客服”主要负责将赌博网站发的“下发”“掉单”等信息传递给平台各个团，并将各个团的处理情况回复给赌博网站。平台具体运行流程为：“码商”将收款二维码上传至该平台个人账号，平台会自动将该收款二维码链接至赌博网站充值页面，赌客通过扫描该二维码充值赌资，“码商”收到赌资并确认后，平台会将充值成功信息反馈至赌博网站，赌博网站为赌客“上分”。之后“码商”将收取的赌资“回款”至“团长”指定的银行账户，由“团长”根据平台指令将赌资“下发”至赌博网站。截至2020年6月19日该平台关闭，共为赌博网站代收赌资人民币66844783.79元以上，其中，被告人李某某通过经营该平台个人非法获利人民币180000余元。

2020年3月中下旬，被告人许某某、项某某加入“9618pay”支付平台“SL009团”，帮助赌博网站代收赌资。4月初至5月3日，二人明知“9618pay”支付平台服务对象为赌博网站，仍分别担任该团团长、团长助理(均兼“码商”)，并发展、管理“码商”为赌博网站代收赌资，共计人民币4780881.04元。5月3日至5月18日被告人项某某担任“SL009团”团长，继续发展、管理“码商”为赌博网站代收赌资，共计人民币2458194.08元。被告人许某某个人非法获利人民币24800余元，被告人项某某个人非法获利人民币13000余元。

2020年3月3日至4月30日，被告人姜某某担任“9618pay”支付平台“SL006团”团长(兼“码商”)，并发展、管理“码商”为赌博网站代收赌资，其个人非法获利人民币8600余元。其中，2020年4月5日至4月30日，被告人姜某某在明知该平台服务对象为赌博网站后，仍发展、管理“码商”为赌博网站代收赌资，共计人民币568831.16元。

2020年2月13日至4月5日，被告人刘某某明知“9618pay”支付平台服务对象为赌博网站，仍担任该平台“SL004团”团长(兼职“码商”)，并发展、管理“码商”为赌博网站代收赌资，共计人民币2449375.39元，其个人非法获利人民币10000余元。

2020年1月，被告人徐某某先后担任李某某经营的“汇丰”支付平台、“9618pay”支付平台“客服”，被告人李某某按月支付其工资；3月7日，被告人徐某某明知“9618pay”支付平台服务对象为赌博网站后，仍为肖某（在逃）提供支付宝账号用来收取赌资，并按比例获取提成；4月初至案发，被告人徐某某兼职该平台“SL009团”“码商”，为赌博网站代收赌资，共计人民币704209.1元。被告人徐某某通过以上方式个人非法获利共计人民币35000余元。

上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：到案经过、户籍证明，证人曹某等人、孟某等人的证言，被告人姜某某、李某某、刘某某、项某某、徐某某、许某某的供述和辩解，电子勘验笔录，电子数据U盘一个、光盘一张等。

原审法院认为，山东省栖霞市人民检察院起诉指控被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人李某某、许某某、姜某某、刘某某、徐某某均具有坦白情节。被告人姜某某系累犯。被告人项某某系自首。辩护人的辩护观点正当，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币50000元。以被告人许某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。以被告人项某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。以被告人姜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。以被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。以被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。以追缴违法被告人李某某的违法所得人民币210000元、被告人许某某的违法所得人民币24800元、项某某的违法所得人民币13000元、姜某某的违法所得人民币8600元、刘某某的违法所得人民币10000元、徐某某的违法所得人民币35000元予以没收，上缴国库。

原审法院宣判后，在法定期限内，原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某服判不上诉，原公诉机关山东省栖霞市人民检察院以原审判决对原审被告人李某某、姜某某决定执行的刑期错误为由提出抗诉。具体抗诉理由是：原审被告人李某某、姜某某因涉嫌犯开设赌场罪被栖霞市公安局刑事拘留后，分别于当日和次日被栖霞市公安局变更为指定居所监视居住，之后经栖霞市人民检察院批准被栖霞市公安局执行逮捕。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，对于原审被告人李某某、姜某某被羁押的期间应按照“一日折抵一日”的方式折抵刑期，对于被指定居所监视居住的期间应按照“二日折抵一日”的方式折抵刑期，但是，该判决直接对二原审被告人按照“一日折抵一日”的方式折抵并计算决定执行的刑期。因此，该判决对原审被告人李某某决定执行的刑期自2020年6月20日起至2024年4月19日日止，对原审被告人姜某某决定执行的刑期自2020年7月14日起至2021年7月13日止，均系刑期计算错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

本案二审期间，烟台市人民检察院经阅卷审查认为，栖霞市人民检察院抗诉正确，应予支持。并发表出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据采信准确，量刑适当，程序合法。但原审法院关于刑期折抵的法律适用有误，致被判处实刑的原审被告人李某某、姜某某刑期计算错误，应予纠正。

原审被告人李某某、姜某某对抗诉机关的抗诉书无异议。

经二审审理查明的事实及证据与一审相同。

本院认为，原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某的行为均构成开设赌场罪。原审被告人李某某、许某某、项某某、姜某某、刘某某、徐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚；原审被告人李某某、许某某、姜某某、刘某某、徐某某均具有坦白情节，依法从轻处罚；原审被告人姜某某系累犯，依法从重处罚；原审被告人项某某系自首，依法从轻处罚。

关于抗诉机关提出的“以原审判决对原审被告人李某某、姜某某决定执行的刑期错误”的抗诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条之规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。本案中，原审被告人李某某、姜某某均系被指定居所监视居住，均被判处有期徒刑，按照法律规定，应按照监视居住二日折抵刑期一日的方式折抵刑期，但原审判决对二原审被告人按照一日折抵一日的方式折抵并计算决定执行的刑期，导致刑期计算错误，应依法予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但刑期计算错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十四条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百三十六条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对各原审被告人的定罪量刑部分和追缴违法所得部分；

二、撤销山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对原审被告人李某某的刑罚执行部分，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月20日起至2024年4月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。”

三、撤销山东省栖霞市人民法院（2021）鲁0686刑初31号刑事判决对原审被告人姜某某的刑罚执行部分，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月14日起至2021年7月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。”

四、原审被告人李某某的刑罚执行部分改为：刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月24日起至2024年5月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。

五、原审被告人姜某某的刑罚执行部分改为：刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2021年7月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。

本判决为终审判决。

审判长　　纪华伦

审判员　　梁科兴

审判员　　潘军岩

二〇二一年四月三十日

书记员　　徐国彦