案 由 开设赌场
案 号 （2021）豫12刑终84号
三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控原审被告人王某、王某某、袁某某、何某某犯开设赌场罪一案，于2021年1月27日作出（2021）豫1203刑初12号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院检察员王书平、邹阳出庭履行职务，原审被告人王某、王某某、袁某某、何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2019年7月至2020年7月，被告人王某在网络上赌博，后通过在微信朋友圈发布广告，为“大爆奖”、“大掌柜”赌博网站招募下级代理，自己或由下级代理接受投注，从中非法获利1229844.66元。被告人王某某、袁某某、何某某成为其下级代理。
2020年3月至2020年6月，被告人王某某在网络上赌博，后通过在微信朋友圈发布广告，为“大爆奖”、“大掌柜”赌博网站担任代理并接受投注，从中非法获利24000元。
2020年3月至2020年7月，被告人袁某某在网络上赌博并为“大爆奖”、“大掌柜”、“大王联盟”、“富友娱乐”赌博网站担任代理，接受投注，从中非法获利18000元。
2019年12月至2020年7月，被告人何某某在网络上赌博，后通过在微信朋友圈发布广告489条，为“大爆奖”、“大掌柜”赌博网站担任代理并接受投注，从中非法获利2100元。
另查明：公安民警于2020年7月5日将被告人王某、袁某某、何某某抓获归案；于2020年6月17日将被告人王某某抓获归案。
陕州区公安局于2020年7月5日依法扣押被告人王某OPPO手机3部、银行卡8张（1张工商银行卡、1张中信银行卡、1张农业银行卡、3张建设银行卡、1张交通银行卡、1张**安银行卡）、电话卡2张、黑色笔记本1本（记载账目）、华为笔记本电脑1台、手表1块、汽车1辆（渝Ａ×××××、车钥匙1把）、本人的护照、台湾、港澳通行证、居住证、社保卡各1个；于2020年7月5日依法扣押被告人袁某某OPPO手机1部；于2020年7月5日依法扣押被告人何某某VIVO手机1部、建设银行银行卡1张、手表1块、本人身份证1张。
被告人王某某于2020年10月30日向陕州区公安局退缴赃款8000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证：被告人的户籍及无前科证明、抓获经过、支付宝收入清单、银行卡交易明细、手机QQ号码、微信朋友圈及聊天截图、退赃凭证、扣押清单等；2.证人证言：证人沈某、高某证言；3.被告人的供述和辩解：被告人王某、王某某、袁某某、何某某的供述和辩解；4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：赌博网站账号信息提取、检查笔录等证据证实。
原判认为，被告人王某在为赌博网站担任代理并招募下级代理，自己或下级代理接受投注，情节严重；被告人王某某、袁某某、何某某担任代理并接受投注，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王某、王某某、袁某某、何某某到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人王某、王某某部分退赃，均可酌情从轻处罚。被告人王某、王某某、袁某某、何某某自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。据此判决:一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。
二、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。三、被告人袁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金6000元。四、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。五、责令被告人王某退缴违法所得1229844.66元；被告人王某某退缴违法所得16000元；被告人袁某某退缴违法所得18000元；被告人何某某退缴违法所得2100元；予以没收，上缴国库。被告人王某某退缴在陕州区公安局的违法所得8000元，予以没收，上缴国库。六、陕州区公安局依法扣押被告人王某、袁某某、何某某的涉案财物，经依法处置后可以抵缴各被告人应退缴的违法所得及罚金，不足部分，继续予以追缴。
上诉人王某某上诉提出：原判认定我违法所得24000元有误，我退缴了全部违法所得24000元，与其他同类案件比较，原判量刑过重，请依法改判。
经审理查明的犯罪事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人王某、王某某、袁某某、何某某未提交新的证据。出庭检察员向法庭出示了三门峡市陕州区人民法院出具的罚没收入电子票据，拟证明王某某的亲属于2021年1月27日代其退缴违法所得16000元。该份证据经当庭举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人王某某所提原判认定违法所得24000元有误的上诉理由，经查，该事实有被告人王某某供述，银行卡交易记录等证据在卷证实，足以认定。上诉人王某某该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王某某所提退缴了全部违法所得24000元的上诉理由及辩护意见，经查，被告人王某某于2020年10月30日向陕州区公安局退缴赃款8000元。于2021年1月27日向三门峡市陕州区人民法院退缴违法所得16000元。上诉人王某某该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）王某、王某某、袁某某、何某某犯开设赌场罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于一审作出判决后，王某某又通过亲属积极退缴了全部违法所得，认罪悔罪态度较好，故依法可酌定从轻处罚。依照综合本案犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持三门峡市陕州区人民法院（2021）豫1203刑初12号刑事判决第二项对被告人王某某的定罪及第一项、第三项、第四项、第六项。
二、撤销三门峡市陕州区人民法院（2021）豫1203刑初12号刑事判决第二项对被告人王某某的量刑部分及第五项责令被告人王某某退缴违法所得16000元部分。
三、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月18日起，至2021年9月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、责令被告人王某退缴违法所得1229844.66元；被告人袁某某退缴违法所得18000元；被告人何某某退缴违法所得2100元；予以没收，上缴国库。被告人王某某退缴在陕州区公安局的违法所得8000元及退缴在三门峡市陕州区人民法院的违法所得16000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 周正茂
审判员 马 艳
审判员 袁晓毅
二〇二一年四月二十八日
院定为终审裁定XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
书记员 刘玉鑫
