案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）鲁16刑终59号
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人郑某某犯开设赌场罪一案，于二0二0年十二月三十日作出（2020）鲁1625刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，滨州市人民检察院指派检察员王超、杜占婷出庭履行职务，上诉人郑某某及其辩护人朱伟光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年夏天，被告人郑某某与陈某1商议共同开设游戏机厅营利。后被告人郑某某与广州市番禺区吉美动漫公司的廉某取得联系，商定廉某以提供设备和技术支持的方式合伙，并提取游戏厅利润的百分之三十五，剩余利润由被告人郑某某与陈某1平分。2011年8月下旬至2012年5月，被告人郑某某与廉某、陈某1以营利为目的，在博兴县大世界以北、原欣佳超市西侧一楼开设星际娱乐城游戏机厅，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中获取非法利益共计3475638元。案发后，公安机关自游戏厅内扣押游戏机120台，经认定全部为具有赌博功能的电子游戏机。
2012年5月29日，被告人郑某某经传唤到案，于同年5月30日被刑事拘留，2012年6月29日被博兴县公安局取保候审。2012年5月30日，博兴县公安局刑警大队扣押郑某某持有的电脑、游戏机（120台）等设备及现金67020元。2012年12月9日，博兴县公安局对廉某持有的902900元、郑某某持有的517021元、陈某1持有的227000元、冯某持有的20000元人民币予以收缴。后被告人郑某某因涉嫌犯强迫交易罪，于2019年11月12日在泰安市泰山区被抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据有：户籍证明、开设赌场现场照片、中国建设银行股份有限公司博兴支行提供的银行账户交易明细、博兴县公安局博公博行罚决字［2015］00170、［2016］00146号行政处罚决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、归案情况说明、博兴县公安局扣押清单、文件清单、收缴／追缴物品清单等书证；证人陈某1、廉某、谭某、支某、冯某、杨某、李某、高某、黄某、郑某1、刘某、陈某2、崔某、郑某2、贾某、郑某3、程某、皮某、姚某、徐某的证言；被告人郑某某的供述和辩解；博兴县公安局治安警察大队（博）公治机认定字［2012］第02号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书》等。
原审法院认为，被告人郑某某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人郑某某退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。扣押于博兴县公安局的涉案财物，由扣押机关依法处置；继续追缴涉案违法所得1761697元，上缴国库。
宣判后，原审被告人郑某某不服提出上诉，上诉理由为：其所占股份比例不是最高，在日常管理中起次要作用，应认定为从犯；一审判决认定的赌博机数量不当；一审判决认定非法获利数额不当；一审判决量刑过重。
其辩护人提出的辩护意见为：赌博机数量认定不当；非法所得数额认定有误；上诉人应当认定自首；一审判决量刑过重。
滨州市人民检察院的出庭意见为：一审认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2011年夏天，上诉人郑某某与陈某1商议共同开设游戏机厅营利。后上诉人郑某某与广州市番禺区吉美动漫公司的廉某取得联系，商定廉某以提供设备和技术支持的方式合伙，并提取游戏厅利润的百分之三十五，剩余利润由上诉人郑某某与陈某1平分。2011年8月下旬至2012年5月，上诉人郑某某与廉某、陈某1以营利为目的，在博兴县大世界以北、原欣佳超市西侧一楼开设星际娱乐城游戏机厅，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中获取非法利益。案发后，公安机关自游戏厅内扣押游戏机120台，经认定全部为具有赌博功能的电子游戏机。
2012年5月29日，被告人郑某某经传唤到案，于同年5月30日被刑事拘留，2012年6月29日被博兴县公安局取保候审。2012年5月30日，博兴县公安局刑警大队扣押郑某某持有的电脑、游戏机（120台）等设备及现金67020元。2012年12月9日，博兴县公安局对廉某持有的902900元、郑某某持有的517021元、陈某1持有的227000元、冯某持有的20000元人民币予以收缴。后被告人郑某某因涉嫌犯强迫交易罪，于2019年11月12日在泰安市泰山区被抓获归案。
二审期间上诉人郑某某提交博兴县公安局刑侦大队出具的证明一份，证实2012年5月29日郑某某系电话传唤到案，该证据与一审认定的其系传唤到案事实一致，予以采纳。二审认定的其他证据与一审一致。
关于上诉人郑某某提出“其所占股份比例不是最高，在日常管理中起次要作用，应认定为从犯”的上诉理由，经审理认为，在案证据能够证实上诉人郑某某与陈某1合伙开设游戏机厅，后郑某某主动找到廉某商议合伙事宜，郑某某负责出资、办理手续以及游戏机厅的日常管理等事宜，在本案中起主要作用，系主犯，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某及其辩护人提出“一审判决认定的赌博机数量不当”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，一审判决依据公安机关出具的扣押清单、开设赌场现场照片、涉案电子游戏设施特征照片以及博兴县公安局治安警察大队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书等证据，结合证人证言、同案犯供述综合认定本案涉案赌博机为120台，证据确凿，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某及其辩护人提出“一审判决认定非法获利数额不当”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据仅能够证实廉某实际持有的冯某名下中国建设银行尾号8195的账户自2011年8月1日至2012年5月30日进账共计1480673元，扣除现有证据证实的修理、更换设备费用129000元，违法所得达135万余元，故认定郑某某非法所得数额已达347余万元的证据不足，上述上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑某某以牟利为目的，伙同他人开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。关于上诉人郑某某的辩护人提出“上诉人应当认定自首”的辩护意见，经审理认为，上诉人郑某某虽系电话传唤到案，但其一审庭审中对开设赌场期间的违法所得事实予以翻供，其不是自首，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑某某及其辩护人提出“一审判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，因认定上诉人郑某某非法所得数额变化，根据现已查明的事实，结合其具有的退赔等情节，对上诉人郑某某适当从轻处罚，该上述理由和辩护意见成立，予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初129号刑事判决第一项中对被告人郑某某的定罪部分；
二、撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初129号刑事判决第一项中对被告人郑某某犯开设赌场罪的处刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2024年4月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）；
四、扣押于博兴县公安局的涉案财物，由扣押机关依法处置。
本判决为终审判决。
审 判 长 张诗卿
审 判 员 杨 慧
审 判 员 张耀伟
二〇二一年四月二十八日
法官助理 周健萍
书 记 员 韩树霞
