案  由    开设赌场罪   

案  号    （2021）黔04刑终44号    

贵州省普定县人民法院审理普定县人民检察院指控被告人王某某1、熊某某2、熊某某3犯开设赌场罪一案，于2020年12月29日作出（2020）黔0422刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经查阅案件材料，讯问上诉人，并听取了检察机关及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2019年1月份以来,董贤明（另案处理）利用其租用的位于普定县的“普定县岩浪种植养殖专业合作社”的养殖场组织斗狗赌博，其间邀请被告人王某某1代签斗狗赌博合同、收取赌资、发布信息，安排明知存在斗狗赌博的被告人熊某某2在斗狗现场收取门票和销售烟、水、小吃等商品获利，并以每次300元的报酬聘请被告人熊某某3作为斗狗裁判进行斗狗赌博活动。2019年1月13日至2019年11月9日期间，董贤明共提供场地组织斗狗赌博8次（18场），赌资22万元，累计参赌人数达20余人。具体为：

1.2019年1月13日提供场地组织斗狗赌博1次（4场），裁判熊某某3；

2.2019年1月30日（农历正月初六）提供场地组织斗狗赌博1次，裁判熊某某3；

3.2019年5月1日提供场地组织斗狗赌博1次，裁判熊某某3；

4.2019年8月1日提供场地组织斗狗赌博1次（4场），裁判熊某某3；

5.2019年8月25日提供场地组织斗狗赌博1次（2场）；

6.2019年9月3日提供场地组织斗狗赌博1次（2场）；

7.2019年10月1日提供场地组织斗狗赌博1次（4场）；

8.2019年11月9日提供场地组织斗狗赌博1次（2场），裁判熊某某3。

期间，董贤明、熊某某2通过销售门票和烟、水、小吃等商品共计获利2万余元。2019年11月9日12时许，普定县公安局民警根据举报赶到普定县斗狗赌博现场，当场抓获被告人熊某某2、熊某某3及参赌人员龚昌钱、刘杰等20余人。

另查明，2019年11月9日16时许，王某某1到普定县公安局办案中心投案自首，并如实供述自己所犯罪行；ll月11日，王某某1之妻郭兰将王某某1收到的赌资14万元交到普定县公安局，该款存入普定县公安局账户。

原判认为，被告人王某某1、熊某某2、熊某某3明知他人开设以“斗狗”方式进行赌博的赌场，仍为赌博人员提供场所，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人王某某1明知他人开设以“斗狗”方式进行赌博的赌场，仍为赌博双方代签斗狗合同、收取赌资、发布斗狗消息、为对赌双方提供担保并参与组织赌博活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人熊某某2明知他人开设以“斗狗”方式进行赌博的赌场，仍在斗狗现场收取门票、销售烟、水、小吃等，被告人熊某某3明知他人开设以“斗狗”方式进行赌博的赌场，仍为赌场提供斗狗场裁判等帮助行为，二人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某某1主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其积极退赃，酌定从轻处罚；被告人熊某某2、熊某某3到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；三被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人王某某1的辩护人辩称被告人王某某1系受他人邀约，其情节符合缓刑适用条件，对其适用缓刑的意见，经查，被告人王某某1明知他人以“斗狗”方式开设赌场进行赌博，仍为赌博双方代签斗狗合同、收取赌资、发布斗狗消息、为对赌双方提供担保并参与组织赌博活动，在2019年共组织了八次赌博活动，其在共同犯罪中起主要作用，不符合缓刑的适用条件，对辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人熊某某3的辩护人辩称被告人熊某某3的作用小于被告人熊某某2，系初犯，社会危害性较小的意见，经查，被告人熊某某3在开设赌场中参与了多次裁判行为，不是初犯，开设赌场的行为社会危害性大，其与被告人熊某某2仅分工不同，在共同犯罪中均起辅助作用，故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。公诉机关及三被告人的辩护人辩称被告人王某某1有自首、认罪认罚，被告人熊某某2、熊某某3有坦白、从犯且认罪认罚，分别具有从轻或减轻处罚情节的意见，与本院所查一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人熊某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人熊某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2000元。四、退缴的赃款14万元予以没收，由暂存机关普定县公安局直接上缴国库。

宣判后，原审被告人王某某1以原判量刑过重为由提出上诉。

其辩护人对原判认定王某某1犯开设赌场罪无异议，在量刑方面认为王某某1系自首，社会危害性不大，到案后积极退赃，认罪态度较好，未在赌场经营活动中获利，建议对其从轻或减轻处罚。

经审理查明，2019年1月份以来,董贤明（在逃）租用普定县的“普定县岩浪种植养殖专业合作社”养殖场组织“斗狗”赌博，邀请上诉人王某某1代签“斗狗”赌博合同、收取赌资、发布信息，安排原审被告人熊某某2在赌场卖门票、香烟、水等商品，共计获利人民币2万余元，并以每次300元的报酬聘请原审被告人熊某某3作为“斗狗”赌博的裁判。自2019年1月13日至2019年11月9日期间，董贤明共提供场地组织“斗狗”赌博8次（20场），涉及赌资22万元，累计参赌人数达20余人。具体为：2019年1月13日提供场地组织斗狗赌博1次（4场），裁判熊某某3；2019年1月30日（农历正月初六）提供场地组织斗狗赌博1次，裁判熊某某3；2019年5月1日提供场地组织斗狗赌博1次，裁判熊某某3；2019年8月1日提供场地组织斗狗赌博1次（4场），裁判熊某某3；2019年8月25日提供场地组织斗狗赌博1次（2场）；2019年9月3日提供场地组织斗狗赌博1次（2场）；2019年10月1日提供场地组织斗狗赌博1次（4场）；2019年11月9日提供场地组织斗狗赌博1次（2场），裁判熊某某3。

2019年11月9日12时许，普定县公安局民警根据举报赶到普定县斗狗赌博现场，当场抓获熊某某2、熊某某3及参赌人员龚昌钱、刘杰等20余人。同日16时许，王某某1主动到普定县公安局投案。ｌｌ月11日，王某某1之妻郭兰将王某某1收到的赌资14万元交到普定县公安局，该款存入普定县公安局账户。

上述事实清楚，据以定案的证据有经一审庭审举证、质证的银行流水、微信转账记录，证人证言，被告人的供述，现场勘验笔录，现场辨认笔录，辨认笔录及照片等证据在卷佐证。二审审理中，上诉人王某某1及其辩护人，以及原审被告人均未提出新的证据。以上证据，经二审查证属实，予以确认。

本院认为，上诉人王某某1、原审被告人熊某某2、熊某某3伙同他人以营利为目的，开设“斗狗”场组织“斗狗”赌博活动，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，王某某1负责为赌博双方代签“斗狗”合同、收取赌资、发布信息，为对赌双方提供担保并参与组织赌博活动，起主要作用，系主犯；熊某某2在赌场卖门票、销售烟、水、小吃等，熊某某3在赌场当裁判，二人起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。王某某1主动向公安机关投案，到案后如实供述主要犯罪事实，系自首；积极退赃，可酌定从轻处罚。熊某某2、熊某某3到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。王某某1、熊某某2、熊某某3自愿认罪认罚，依法可从宽处理。

关于上诉人王某某1所提原判量刑过重及其辩护人所提王某某1系自首，社会危害性不大，积极退赃，认罪态度较好，未获得利益，建议对其从轻或减轻处罚的上诉及辩护理由，经查，上诉人王某某1、原审被告人熊某某2、熊某某3均在审查起诉阶段与原公诉机关签订认罪认罚具结书，原判亦根据认罪认罚从宽制度并结合上诉人及原审被告人的量刑情节予以从宽处理，而上诉人王某某1在已经取得法律从宽处理的政策后，违背诚实信用原则，在无正当理由的情况下推翻认罪认罚具结书，要求从轻或减轻的上诉及辩护理由于法无据，原判对王某某1从宽处罚的量刑基础已不复存在，但鉴于上诉不加刑原则，不再加重王某某1的罚刑。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判遗漏向被告人追缴赃款及违法所得，属适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、维持贵州省普定县人民法院（2020）黔0422刑初121号刑事判决主文的第一、二、三项。即：一、被告人王某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人熊某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人熊某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币2000元。

二、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422刑初121号刑事判决主文的第四项。即：四、退缴的赃款14万元予以没收，由暂存机关普定县公安局直接上缴国库。

三、上诉人王某某1退缴的赃款人民币140000元予以没收，由暂存机关普定县公安局上缴国库，继续向王某某1、熊某某2、熊某某3追缴赌资人民币80000元，依法予以没收，上缴国库。继续向熊某某2追缴共同犯罪所得人民币20000元以及向熊某某3追缴犯罪所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　陈佳宏

审判员　　刘海萍

审判员　　张　健

二〇二一年四月二十四日