案 由 开设赌场
案 号 （2021）豫12刑终79号
三门峡市陕州区人民法院审理三门峡市陕州区人民检察院指控原审被告人张某1、胡某2犯开设赌场罪一案，于2021年1月27日作出（2021）豫1203刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1、胡某2均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2019年11月至案发，被告人张某1作为“紫霞仙子”（真实身份不详）、“沈红”（微信昵称“纯真的心”，另案处理）的下级代理，分别担任“大爆奖”、“大掌柜”赌博网站平台的代理，在微信朋友圈发布带有赌博平台二维码或网址、宣传文字、图片的推广信息，共发展百余名下线并从中非法获利。经查，张某1担任代理期间，通过其名下的中国银行储蓄卡从赌博平台提现135笔，共59900元，通过其名下的农业银行储蓄卡从赌博平台提现300元，通过其母亲霍文清支付宝账户从其上线沈虹处得佣金814元，以上共非法获利61014元。
2.2019年8月至案发，被告人胡某2作为林某、沈虹、张某（另案处理）等人的下线代理，先后担任“大爆奖”、“通宝”、“旗开得胜”、“大掌柜”、“大智慧”、“九五棋牌”、“百汇”、“星级扑克”等赌博网站平台的代理，在微信朋友圈、QQ群发布带有赌博平台二维码或网址、宣传文字、图片的推广信息，共发展4000余名下线并从中非法获利。经查，胡某2担任代理期间，通过其支付宝账户从赌博平台提现佣金及上线返佣金共222837.32元，其向下级代理返佣金140456.32元，其个人非法获利82381元。
案发后，侦查机关扣押胡某2赃款4000元。
另查明：陕州区公安局于2020年8月22日将被告人张某1抓获归案；于2020年8月31日将被告人胡某2抓获归案。
三门峡市陕州区公安局于2020年8月22日依法扣押被告人张某1苹果手机4部、银行卡5张（2张工商银行卡、1张中国银行卡、1张农业银行卡、1张邮政储蓄银行卡）；于2020年8月31日依法扣押被告人胡某2银色项链1串、汽车钥匙1把、DW手表1块、现金4000元、胡某2驾驶证1本、白色手机充电器1个、银行卡9张（招商、农行、建行、兴业、工商、邮政）、华为手机1部、中国电信手机卡1张。
上述事实，被告人张某1、胡某2在一审开庭审理过程中均无异议，且有经法庭质证、认证的下列证据证实:1.物证：扣押清单及照片；2.书证：被告人的户籍及无前科证明、到案经过、微信及赌博平台截图、支付宝及银行交易明细；3.证人证言：证人高某、林某、张某、沈虹等证言；4.被告人的供述与辩解：被告人张某1、胡某2的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：提取、检查笔录；6.视听资料、电子数据：支付宝账单等证据，足以认定。
根据上述事实和证据，三门峡市陕州区人民法院认为，被告人张某1、胡某2以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张某1、胡某2到案后，均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人张某1、胡某2均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪表现，依法判决：一、被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；二、被告人胡某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元；三、责令被告人张某1退缴违法所得61014元；被告人胡某2退缴违法所得78381元，予以没收，上缴国库；四、陕州区公安局依法扣押被告人张某1、胡某2的涉案赃款4000元、作案工具（手机、银行卡）等予以没收，上缴国库。扣押二被告人的其他物品，由扣押机关依法处理。
上诉人张某1上诉称：一审判决量刑过重。我不构成开设赌场罪，应当依赌博罪论处；我非法获利除814元外，其余为赌博所得。我愿意退缴所有非法所得及罚金。请求判处缓刑。二审期间上诉人张某1认可一审判决认定的事实，对于上诉状中提出的不构成开设赌场罪、非法获利814元，其余为赌博所得的上诉理由均予以放弃。
其辩护人提出的辩护意见：1.被告人认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，具结书确定的量刑建议注明被告人退缴违法所得后可以适用缓刑。被告人家属愿意代被告人退缴违法所得。2.一审开庭没有通知被告人家属及辩护人，直接判决，没有给被告人退缴违法所得的时间。3.一审判决罚金数额过高，判处10000元以下更为适宜。综上，被告人可以在退缴违法所得的前提下适用缓刑，判决减少罚金。
上诉人胡某2上诉称：1.一审判决认定上诉人胡某2如实供述自己罪行，可从轻或减轻处罚，但并未对胡某2从轻或减轻处罚。2.一审判决量刑过重，应考虑上诉人胡某2一贯表现及悔罪等情节。3.上诉人胡某2愿意积极退缴全部赃款并交纳罚金，请求从轻处罚，依法改判，适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见：1.被告人胡某2认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚情节。2.被告人胡某2家属愿意代胡某2退缴全部赃款，并交纳罚金。一审判决对被告人胡某2量刑较重，请求对被告人胡某2从轻量刑并适用缓刑。
经本院二审审理查明：二审期间上诉人（原审被告人）张某1的亲属代其退缴违法所得61014元，缴纳一审判决罚金20000元；上诉人（原审被告人）胡某2的亲属代其退缴违法所得78381元，缴纳一审判决罚金25000元。二审查明的其他事实、证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，来源合法有效，查证属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于上诉人张某1、胡某2及其二人辩护人提出上诉人愿意退缴违法所得，请求判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某1、胡某2在一审期间均认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，三门峡市陕州区人民检察院提出的量刑建议为有期徒刑三年，并处罚金（若退赃可适用缓刑）。二审期间，上诉人张某1、胡某2亲属代二上诉人退缴了违法所得及缴纳了一审判处的罚金，视为二上诉人有悔罪表现，上诉人胡某2具备适用社区矫正，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法采纳检察机关对其的量刑建议，可对上诉人胡某2适用缓刑。上诉人胡某2及辩护人请求请求判处缓刑的意见予以采纳。上诉人张某1不符合适用缓刑的条件，上诉人张某1及其辩护人请求判处缓刑的意见不予采纳。
关于上诉人胡某2及其辩护人提出胡某2认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，具有坦白、认罪认罚情节，一审判决量刑过重以及上诉人张某1辩护人提出的一审判决罚金数额过高的意见，经查，一审判决已认定上诉人胡某2具有坦白、认罪认罚等情节，并对其从宽处罚，根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节等判处的刑罚，量刑、罚金均符合法律规定。该意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）张某1、胡某2犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑准确，但根据二上诉人的犯罪情况，对胡某2可以宣告缓刑。上诉人胡某2及辩护人请求判处缓刑的意见，予以采纳；上诉人张某1及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三门峡市陕州区人民法院（2021）豫1203刑初8号刑事判决第（一）、（三）、（四）项和第（二）项中对上诉人（原审被告人）胡某2的定罪、罚金刑部分；
二、撤销三门峡市陕州区人民法院（2021）豫1203刑初8号刑事判决第（二）项中对上诉人（原审被告人）胡某2的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）胡某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李玉涛
审判员 孙志强
审判员 宋东飞
二〇二一年四月二日
书记员 江 洋
