案  由    开设赌场罪  

案  号    （2021）浙01刑终104号    

杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人王某某犯开设赌场罪一案，于2021年1月15日作出（2021）浙0109刑初86号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

原判认定，2018年9月至2020年4月，被告人王某某明知杭州金唐网络有限公司经营的同城游APP平台可以进行网络赌博，作为该公司推广员，招揽不特定多人利用上述平台进行赌博，非法获利71906元。案发后，被告人王某某自动投案并如实供述上述事实，已退出赃款20000元。

原审法院认为，公诉机关指控被告人王某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。据此，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人王某某有期徒刑一年四个月，并处罚金九千元；被告人王某某退缴在案的违法所得予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王某某的违法所得。

上诉人王某某上诉称原判量刑过重，其愿退出剩余违法所得，请求改判缓刑。

上诉人王某某的辩护人提出王某某有自首、从犯等情节，且认罪认罚，二审期间向法院退缴剩余违法所得51906元，请求对王某某改判缓刑。

经审理查明，原判认定原审被告人王某某开设赌场犯罪的事实有经庭审质证的证人郑某、李某、王某等人的证言，扣押清单，调取证据通知书，归案经过，户籍证明，被告人王某某的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人王某某的行为已构成开设赌场罪。原判定罪正确，根据本案犯罪事实、情节，结合王某某认罪认罚等，采纳原公诉机关量刑建议，所判刑罚并无不当。王某某上诉称原判量刑过重理由不足，不予采纳。鉴于本院审理期间王某某退缴剩余违法所得，可酌情予以考虑，对王某某的量刑予以改判，但根据王某某的犯罪事实和社会危害性等，对王某某及其辩护人请求改判缓刑的意见不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市萧山区人民法院（2021）浙0109刑初86号刑事判决主文第一项中对王某某的定罪部分。

二、撤销杭州市萧山区人民法院（2021）浙0109刑初86号刑事判决主文第一项中对王某某的量刑部分和第二项、第三项。

三、上诉人（原审被告人）王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月15日起至2022年1月14日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。

四、退缴在案的违法所得71906元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　钱安定

审判员　　高　强

审判员　　李跃华

二〇二一年三月二十九日

书记员　　范赛凡