案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）渝03刑终2号
重庆市涪陵区人民法院适用普通程序审理重庆市涪陵人民检察院指控被告人陈某1、秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8犯开设赌场罪一案，于2020年11月12日作出（2020）渝0102刑初413号刑事判决。原审被告人陈某1、秦某某2不服，提出上诉。本院于2021年1月8日受理后,经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，依法组成合议庭于2021年3月3日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官秦江泽、检察官助理李沅骏出庭履行职务，上诉人陈某1及辩护人雍尚贤，上诉人秦某某2及辩护人陶芝玲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2019年2月，被告人陈某1邀约被告人秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8等七人通过手机软件“皮皮麻将”和“乐乐麻将”开设“房间”，组织参赌人员在网上打“成都麻将”抽头渔利并按股份分成。赌博方式是20元起底，四番封顶。手机软件显示的是分数，1分代表20元，每打8局系统进行一次统计，参赌人员的分数乘以20则是输赢的金额，最后通过闲聊软件进行结算。每个房间赌博一次共八局，由赢家支付每次的抽头渔利人民币20元。其中，被告人陈某1与被告人秦某某2系夫妻关系。被告人陈某1成立股东微信群，五日或十日内在微信群里发布近期抽头渔利情况，每日在参赌人员微信群或闲聊群中发红包，以调动参赌人员的积极性，并向被告人刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8发放扣除相关费用后的余利；被告人秦某某2制定赌博规则，对参赌人员加入赌博群进行审核，调解群里参赌人员因赌博而产生的债务纠纷等；被告人刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8在群里负责打麻将，介绍参赌人员入群参赌，并从入群的参赌人员中收取押金交被告人陈某1保管，防止参赌人员欠账。
2019年2月6日至2019年3月15日期间，被告人陈某1和秦某某2按抽头渔利的25%分成，被告人刘某3按抽头渔利的10%分成，被告人黄某某4按抽头渔利的25%分成，被告人廖某5和冉某某6按抽头渔利的25%分成，被告人吴某某7和张某8按抽头渔利的15%分成。2019年3月16日，八人重新协商分成比例。被告人陈某1和秦某某2按抽头渔利的30%、被告人刘某3按抽头渔利的10%、被告人黄某某4按抽头渔利的20%、被告人廖某5和冉某某6按抽头渔利的20%、被告人吴某某7和张某8按抽头渔利的20%分成至2019年11月21日。2019年2月12日至2019年11月17日，被告人陈某1等八人组织参赌人员皮某1、李某1等人通过手机软件“皮皮麻将”和“乐乐麻将”打“成都麻将”的方式抽头渔利共计人民币313440元，其中被告人陈某1和秦某某2分得赃款人民币85693.5元，被告人刘某3分得赃款人民币25960元，被告人黄某某4分得赃款人民币54924.5元，被告人廖某5分得赃款人民币31484.25元，被告人冉某某6分得赃款人民币23440.25元，被告人吴某某7分得赃款人民币24468.75元，被告人张某8分得赃款人民币24468.75元。
2019年11月21日，公安民警将被告人陈某1、秦某某2、刘某3、黄某某4抓获；2019年11月26日，被告人吴某某7、张某8、廖某5主动到公安机关投案；2019年11月29日，被告人冉某某6主动到公安机关投案。八名被告人到案后均自愿如实供述自己的罪行。
案发后，被告人陈某1和秦某某2退出赃款人民币85693.5元；被告人刘某3退出赃款人民币25960元；被告人黄某某4退出赃款人民币54924.5元；被告人廖某5退出赃款人民币31484.25元；被告人冉某某6退出赃款人民币23440.25元；被告人吴某某7退出赃款人民币24468.75元；被告人张某8退出赃款人民币24468.75元。
另查明，被告人秦某某2向重庆市涪陵区公安局崇义派出所提供重要线索，从而得以侦破他人涉嫌犯容留他人吸毒罪一案。
原判认定上述事实，被告人陈某1、秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8在开庭审理中均无异议，且有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书；2.常住人口户籍信息；3.到案经过、办案说明；4.刑事拘留证、取保候审决定书；5.扣押清单及电子数据检查笔录；6.扣押清单、扣押决定书；7.八份涪陵区司法局社会评估报告意书；8.涪公（网）检[2019]45号、47号电子证据检查笔录、股东分账金额及占股比例，股东分账账目截图及说明、收取房钱的账目截图及说明；9.收取赢家房钱统计表、收取房钱的账目截图及说明；陈某1在群微信群里发布的收取赢家房钱账目截图及说明；10.营业执照；11.辨认笔录、指认照片；12.关于秦某某2举报他人犯罪线索的情况说明、秦某某2的微信聊天截图、受案登记表、被检举人的拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、被检举人的讯问笔录；13.证人皮某1、李某1、汤某1、段某1等人的证言；14.被告人陈某1、秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8的供述及辩解。
原审法院认为，被告人陈某1、秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8以营利为目的，利用网络开设赌场，组织赌博活动并抽头渔利313440元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。秦某某2虽在共同犯罪中起次要作用，但其作用相对重于其他从犯，在量刑时予以平衡。廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8主动投案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。陈某1、秦某某2、黄某某4、刘某3到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。秦某某2提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。八名被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。八名被告人均退出全部犯罪所得赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：（一）被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限于判决生效后十日内缴纳）。（二）被告人秦某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（三）被告人刘某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（四）被告人黄某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（五）被告人廖某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（六）被告人冉某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（七）被告人吴某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（八）被告人张某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。（九）没收被告人陈某1和秦某某2退出的犯罪所得赃款人民币85693.5元、被告人刘某3退出的犯罪所得赃款人民币25960元、被告人黄某某4退出的犯罪所得赃款人民币54924.5元、被告人廖某5退出的犯罪所得赃款人民币31484.25元、被告人冉某某6退出的犯罪所得赃款人民币23440.25元、被告人吴某某7退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元、被告人张某8退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元，均上缴国库。
上诉人陈某1提出，她到案后主动退清了赃款，有立功的悔罪表现，在一审刑事诉讼中属于怀孕妇女，符合宣告缓刑的条件，请求二审法院对其宣告缓刑。其辩护人提出，陈某1有坦白情节、认罪认罚，一审判决后，陈某1向公安机关提供重要线索，从而得以侦查案件，有立功表现，社区调查评估陈某1符合宣告缓刑条件，建议二审法院对陈某1从轻处罚并宣告缓刑。
上诉人秦某某2及辩护人提出，在共同犯罪中，秦某某2只是帮助妻子陈某1，没有单独获利和刻意制定群规，帮陈某1劝解群内的纠纷，作用小于其他从犯。秦某某2有立功情节，原判量刑过重，请求二审法院改判秦某某2拘役并宣告缓刑。
重庆市人民检察院出庭检察官提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，采纳检察机关对秦某某2等7名原审被告人认罪认罚的量刑建议适当，审判程序合法。原判认定秦某某2系从犯，作用大于其他从犯，原判量刑时已对其立功予以评价，原判对秦某某2的量刑恰当。一审判决后，陈某1积极揭发他人犯罪行为，并查证属实，系立功，建议对陈某1判处有期徒刑三年，并宣告缓刑。
二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
另查明，上诉人陈某1在一审判决后向公安机关提供他人贩卖毒品的线索，从而得以侦破该案件，经查证属实。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的检察机关、辩护人提交的公安机关办案说明、受案登记表、立案决定书、逮捕证、陈某1的询问笔录、被检举人的讯问笔录、被检举人的刑事判决书。
本院认为，上诉人陈某1、秦某某2、原审被告人刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8以营利为目的，利用网络开设赌场，组织赌博活动并抽头渔利313440元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。陈某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。秦某某2、刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8系自首，可以从轻处罚。陈某1、秦某某2、黄某某4、刘某3系坦白，可以从轻处罚。秦某某2提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。八名被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。八名被告人均退出全部犯罪所得赃款，可以酌情从轻处罚。陈某1在一审判决后提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻处罚。
关于上诉人陈某1及辩护人提出，陈某1到案后主动退清了赃款，有坦白情节、认罪认罚，二审期间有检举他人犯罪的行为，系立功，社区调查报告认为陈某1符合宣告缓刑条件，请求二审法院对其从轻处罚并宣告缓刑的上诉意见及辩护意见。经查，陈某1具有坦白情节，到案后积极退赃，认罪认罚，在一审宣判后有立功表现，符合社区矫正条件，可以对判处陈某1有期徒刑的执行方式予以变更，宣告缓刑。故，对上诉人及辩护人提出对陈某1宣告缓刑的意见予以采纳。
关于上诉人秦某某2和辩护人提出秦某某2在共同犯罪中的作用较小，原判量刑过重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，秦某某2系从犯，在共同犯罪中的作用大于其他从犯，原判量刑时已对其立功予以评价，原判采纳检察机关的量刑建议对秦某某2的量刑恰当。故，对上诉人秦某某2和辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。
综上，原判认定的事实和适用法律正确，定罪准确，对上诉人陈某1、秦某某2、原审被告人刘某3、黄某某4、廖某5、冉某某6、吴某某7、张某8量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新事实，新证据，对判处陈某1有期徒刑的执行方式予以变更，依法宣告缓刑。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的出庭意见成立，予以采纳。对于犯罪行为发生在《刑法修正案(十一)》实施之前,正在审理或者已审结的案件,应当按照刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”的法律适用原则处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第十二条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初413号刑事判决主文第二项至第九项，即“二、被告人秦某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人廖某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。六、被告人冉某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。七、被告人吴某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。八、被告人张某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。九、没收被告人陈某1和秦某某2退出的犯罪所得赃款人民币85693.5元、被告人刘某3退出的犯罪所得赃款人民币25960元、被告人黄某某4退出的犯罪所得赃款人民币54924.5元、被告人廖某5退出的犯罪所得赃款人民币31484.25元、被告人冉某某6退出的犯罪所得赃款人民币23440.25元、被告人吴某某7退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元、被告人张某8退出的犯罪所得赃款人民币24468.75元，均上缴国库。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初413号刑事判决主文第一项，即“一、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。”
三、上诉人（原审被告人）陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 明
审 判 员 喻伦泰
审 判 员 杨 军
二〇二一年三月二十五日
法官助理 李信梅
书 记 员 雷斯路
