案 由 开设赌场罪
案 号 （2021）川14刑再2号
四川省洪雅县人民检察院指控被告人余某某1、凌某某2犯开设赌场罪一案，四川省洪雅县人民法院于2019年12月10日作出（2019）川1423刑初272号刑事判决。上述判决发生法律效力后，四川省眉山市人民检察院于2021年1月25日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院检察员余红旗出庭履行职务。原审被告人余某某1及其辩护人何萍、原审被告人凌某某2及其辩护人洪雪梅到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后报本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
四川省洪雅县人民法院判决认定，被告人余某某1、凌某某2系朋友关系。2019年7月至8月期间，二人在洪雅县中保镇以“推马古”的方式分别开设赌博场所，召集赌博人员进行赌博，并为参赌人员提供香烟、茶水等服务，从中抽头渔利。具体事实如下：
1.2019年7月17日至27日期间，被告人余某某1在中保镇桐升村4组其岳母家中以及中保镇自雅路77号一茶楼内开设赌博场所，组织人员进行赌博，从中抽头渔利共计12300元；
2.2019年8月1日至7日，被告人凌某某2在其位于中保镇踏水村5组家中及其干儿子冯杰家中开设赌博场所，组织人员进行赌博，从中抽头渔利8500元。
2019年凌晨，公安机关民警在凌某某2家中将该赌博场所捣毁，现场挡获参赌人员10人，为赌博提供条件人员2人，围观人员4人，现场收缴赌资52100元。
案发后，被告人余某某1、凌某某2如实供述了其开设赌博场所及抽头渔利的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，并有洪雅县公安局受案登记表，立案决定书，证人陈某1、张某、陈某2等人的证言，被告人余某某1、凌某某2的供述与辩解，现场勘验笔录，现场图、指认照片，认罪认罚具结书等证据予以证实，足以认定。
四川省洪雅县人民法院判决认为，被告人余某某1、凌某某2以非法占有为目的，开设赌博场所并分别抽头营利12300元、8500元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，二被告人到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。二被告人认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情从重处罚。根据二被告人犯罪情节、社会危害程度及悔罪态度综合考虑，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人余某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人凌某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元。
四川省眉山市人民检察院抗诉提出：一审判决确有错误。《中华人民共和国刑法》第七十三条规定“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。一审判处凌某某2有期徒刑六个月，缓刑十个月，违反了有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年的规定，系适用法律错误，导致量刑错误。请法院依法判处。
原审被告人余某某1无辩解意见。
其辩护人的辩护意见是：原判对余某某1定罪正确、量刑适当；余某某1认罪认罚，在判决生效后已全部退缴违法所得、缴纳了罚金、在缓刑考验期内遵纪守法，缓刑考验期已经届满。请求对余某某1维持原判。
原审被告人凌某某2无辩解意见。
其辩护人的辩护意见是：本案凌某某2的缓刑考验期应当依据《中华人民共和国刑法》第七十三条的规定，从判决确定之日起算，即一审宣判之日2019年12月10日开始计算，请求人民法院将其已执行的缓刑考验期依法予以计算和考量；凌某某2系在众多参赌人员的强烈要求下，才组织参赌人员在临时确定的地点聚众赌博，其被动特点明显，主观恶性较小；凌某某2的行为构成赌博罪，因赌博时间是临时决定的，赌博地点不固定，没有明确的分工；凌某某2系初犯，社会危害性较小，认罪悔罪，犯罪情节轻微，一审判决后认真接受各司法机关的管理，请求人民法院予以从轻或减轻处罚。
再审中，二原审被告人提供了解除社区矫正通知书等证明材料，以证明其已被解除社区矫正。
经再审查明，为逃避公安机关打击，原审被告人凌某某2以每晚150元的报酬聘请冯杰于2019年8月6日、7日两天晚上为赌博场所放哨。原判认定的“2019年凌晨”应为“2019年8月8日凌晨”。
另查明，原判发生法律效力后，原审被告人余某某1、凌某某2被交付执行。余某某1于2020年12月20日缓刑考验期满，解除社区矫正。凌某某2于2020年10月20日缓刑考验期满，解除社区矫正。
还查明，二原审被告人的违法所得已退缴，原判罚金已缴纳。
经再审查明的其余事实与原判一致。
上述事实，有原判采信的证据及再审中二原审被告人提供的解除社区矫正通知书等相关证明材料予以证实，本院再审予以确认。
本院认为，原审被告人余某某1、凌某某2以营利为目的，开设赌博场所并分别抽头营利12300元、8500元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。二原审被告人到案后如实供述了犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。二被告人认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人余某某1有犯罪前科，酌情从重处罚。原判根据二被告人的犯罪情节、社会危害程度及悔罪态度综合考虑，对二原审被告人适用缓刑恰当。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”。原审判处凌某某2有期徒刑六个月，缓刑十个月，违反了有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年的规定，对检察机关抗诉提出原判适用法律错误，导致量刑错误的意见予以支持。
关于余某某1的辩护人提出的辩护意见,与查明事实及法律规定相符，予以采纳。
关于凌某某2的辩护人提出凌某某2的缓刑考验期应当依据《中华人民共和国刑法》第七十三条的规定，从判决确定之日起算，即一审宣判之日2019年12月10日开始计算的辩护意见。经查，判决确定之日，是指判决发生法律效力之日，一审判决于2019年12月10日宣判并送达，在判决书送达的次日起十日内的法定期限内，被告人未上诉，检察机关未抗诉，一审判决应于上诉、抗诉期满的次日即2019年12月21日起发生法律效力，故辩护人的该辩护意见不能成立。对凌某某2的辩护人提出凌某某2系初犯，主观恶性较小，认罪悔罪的辩护意见予以采纳，对其提出的与查明事实及法律规定不符的辩护意见不予采纳。
原判生效后交付执行，原判确定的二原审被告人的缓刑考验期已执行完毕。根据有利于被告人的原则，原判已经执行的缓刑考验期仍然有效，再审判决生效交付执行时，应对二原审被告人已经执行的缓刑考验期予以扣减。
原判认定二原审被告人犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对原审被告人余某某1的量刑正确，但对原审被告人凌某某2的缓刑考验期限确定不当，本院予以纠正；开设赌场罪是以营利为目的，原判认为以非法占有为目的不当，本院予以纠正。
综上，依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省洪雅县人民法院（2019）川1423刑初272号刑事判决的第一项和第三项，即被告人余某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；对被告人余某某1的违法所得12300元、被告人凌某某2的违法所得8500元予以追缴，上缴国库；
二、撤销四川省洪雅县人民法院（2019）川1423刑初272号刑事判决的第二项，即被告人凌某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人凌某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 高 茜
审判员 倪玉君
审判员 胡 伶
二〇二一年三月二十二日
书记员 杨颜如
